Par Amanda Dubarry et Vickie Le Bert
Si le monde de « l’influence » a un temps tiré profit du vide juridique qui entourait les pratiques de ses principaux représentants, ces derniers ne peuvent désormais plus s’affranchir des dispositions du code de la consommation.
Dans une affaire récente, c’est l’influenceuse Nabilla Benattia-Vergara qui en a fait les frais : celle-ci s’est en effet vue infliger une amende de 20 000 euros par la DGCCRF pour avoir fait la promotion d’un service en ligne sans toutefois mentionner qu’elle avait été rémunérée à cette fin.
Cette fois-ci, c’est le géant de la fast-food américaine McDonald’s qui est pointé du doigt pour ses pratiques commerciales et publicitaires. L’association de consommateurs UFC-Que choisir a, le 13 octobre 2021, déposé plainte contre la chaîne de restauration rapide pour avoir utilisé de jeunes influenceurs aux fins de réaliser de la publicité déguisée. Or, et comme le rappelle justement l’association à l’appui de sa plainte, omettre l’existence d’un partenariat caractérise une pratique commerciale trompeuse, sanctionnée sur le fondement de l’article L 121-3 du code de la consommation.
C’est une série de vidéos mettant en scène de jeunes influenceurs mineurs ouvrant des colis de la marque américaine qui a alerté les membres de l’association. Celles-ci présentaient en effet les enfants stars des réseaux sociaux en train de déballer des jouets offerts dans certains menus proposés par la chaîne de restauration rapide.
Le problème ? Les jeunes influenceurs procédaient à une description détaillée des produits et de leurs qualités… mais également de leurs dates de disponibilité dans les restaurants de la chaîne, laissant raisonnablement penser que les vidéos étaient en réalité de nature publicitaire.
Pourtant, aucune de ces vidéos ne présentait de message indiquant à son audience qu’elles incluaient une communication commerciale.
L’association de consommateurs estime ainsi que McDonald’s a dissimulé la nature publicitaire de ses messages, induisant ainsi les communautés respectives des jeunes influenceurs en erreur en les laissant croire à un contenu porteur d’un simple conseil désintéressé.
A l’appui de la plainte déposée devant le Tribunal judiciaire de Paris, l’association rappelle que le fait de dissimuler la nature publicitaire d’un message est constitutif d’une pratique commerciale trompeuse.
L’article L 121-2 du code de la consommation érige en effet au rang de telles pratiques celles ne permettant pas l’identification claire de la personne pour le compte de laquelle elles ont été mises en œuvre.
L’article L 121-3 du même code énonce qu’est trompeuse la pratique qui, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou qui n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.
Si la dissimulation du caractère commercial d’une publication est ainsi susceptible d’être sanctionnée sur la base des pratiques commerciales trompeuses, il n’en demeure pas moins que dans le monde de l’influence, le défaut de transparence publicitaire est une problématique toujours récurrente.
L’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP), qui veille notamment au respect des règles et bonnes pratiques propres au secteur de la publicité par les acteurs du monde de l’influence, a mis en lumière, en septembre 2021, le défaut de transparence dont font preuve nombre d’influenceurs quant à la nature commerciale de leurs publications. Dans son Observatoire de l’Influence Responsable, l’ARPP a ainsi constaté que plus d’un quart des créateurs de contenus opérant sur les réseaux sociaux ne mettent pas leur communauté en mesure d’identifier clairement leurs publications sponsorisées, réalisant ainsi de la publicité déguisée. L’ARPP relève encore que sur les 30 318 contenus étudiés à l’occasion de l’Observatoire, référençant 7013 influenceurs, 26,6% des publications ne dévoilent pas leurs intentions commerciales, pour 32,16% étant améliorables et seulement 41,27% étant pleinement conformes.
Pourtant, les sanctions afférentes à de telles pratiques ne sont pas anodines. Les pratiques commerciales trompeuses sont en effet punies d’une peine d’emprisonnement de deux ans, ainsi que d’une amende de 300 000 euros[1].
L’article L 121-1 du code de la consommation dispose que le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe.
C’est ainsi que l’âge des protagonistes et de leur audience, un facteur déterminant dans l’appréciation du caractère déloyal d’une pratique commerciale, occupe une place particulière dans l’affaire de publicité dissimulée impliquant McDonalds.
En effet, si les pratiques de l’enseigne de fast-food américaine dérangent, c’est qu’elles s’appuient sur de très jeunes influenceurs, dont l’audience majoritaire est mineure.
Les mineurs, catégorie de consommateurs particulièrement vulnérable, font pourtant l’objet d’une règlementation particulière en matière de publicité. A titre d’exemple, les placements de produits sont depuis 2010 interdits dans les programmes télévisés destinés aux enfants[2].
Le secteur alimentaire, où les enjeux de santé pour les populations en bas âge sont importants, se soumet volontiers à l’autorégulation. De nombreux acteurs de l’alimentaire ont en ce sens adhéré à l’initiative européenne d’autorégulation « EU Pledge », s’engageant notamment à ne plus diffuser de publicités en télévision, presse écrite ou sur Internet auprès d’enfants de moins de 12 ans. McDonald’s, ayant adhéré au programme en 2011, s’était pourtant également engagé à ne placer aucune publicité pour des aliments ou des boissons dans les médias ou programmes destinés aux jeunes enfants.
Si le chemin en termes d’encadrement des pratiques publicitaires sur les réseaux sociaux semble encore long à parcourir, le vide juridique encadrant l’activité des enfants influenceurs tend lui, et fort heureusement, à se combler. L’année passée, un nouveau cap a ainsi été franchi par la loi du 19 octobre 2019 visant à encadrer l’exploitation commerciale de l’image d’enfants de moins de 16 ans sur les plateformes en ligne.
Ces enfants influenceurs, dont l’activité est désormais reconnue comme un véritable travail, bénéficient des dispositions protectrices du code du travail. Au titre des mesures nouvellement introduites, les parents devront systématiquement demander une autorisation individuelle ou un agrément auprès de l’administration avant de faire tourner leurs enfants.
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[1] Le montant de l'amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du délit, à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant ce délit. Ce Ce taux est porté à 80 % dans le cas de certaines pratiques commerciales trompeuses reposant sur des allégations en matière environnementale.
[2] Délibération n° 2010-4 du 16 février 2010 relative au placement de produit dans les programmes des services de télévision, modifiée par la Délibération n° 2012-35 du 24 juillet 2012.