Par Paul Benelli et Virgile Servant Volquin
20.000 euros. C’est le montant de la transaction que Nabilla Benattia a conclu avec la DGCCRF (Direction générale de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes) pour une opération d’influence litigieuse diffusée en 2018.
L’influenceuse avait fait la promotion d’un service de formation au trading de crypto-monnaies proposé par un site internet sans mentionner explicitement que cette communication était intéressée et non pas le fruit d’une expérience personnelle. Selon l’autorité, cela est assimilable à une pratique commerciale trompeuse.
Nabilla a coopéré avec la DGCCRF pour aboutir à cette transaction d’un montant calculé par rapport aux bénéfices retirés de l’opération. Elle s’est d’ailleurs fendue d’un tweet sur le réseau social Twitter pour justifier ses actions :
L’absence d’un statut spécifique Influenceur
L’influenceuse a raison de signaler que son activité ne dispose pas d’une réglementation « stricte ». Pour rappel, une activité réglementée est une activité pour laquelle une loi ou un règlement détermine les conditions d’accès, d’exercice ou d’exploitation.
Dans le domaine des médias, les activités suivantes sont réglementées :
- La production, distribution, importation et exportation de films
- L’établissement et l’utilisation des stations radioélectriques privées
L’activité d’influence, depuis son lancement en 2011/2012, a connu depuis un véritable boom économique. En 2021, le marché de l’influence est estimé à 15 milliards d’euros et est en voie de consolidation. En effet, selon une étude de L’Argus de la Presse :
- Un internaute sur trois suit au moins un influenceur sur les réseaux sociaux
- Trois followers sur quatre ont déjà effectué un achat « sous influence »
- 62% des followers ont entre 18 et 24 ans
La jeunesse du public, qui délaisse d’ailleurs les médias traditionnels comme la télévision au bénéfice des réseaux sociaux pourrait pousser le législateur à se pencher sur la question et à encadrer plus strictement les acteurs du secteur.
En l’absence de réglementation dédiée, il est important de prévoir très spécifiquement dans les contrats de partenariat les obligations des parties et notamment de l’influenceur. Nous vous détaillons les points cruciaux de la rédaction d’un contrat de partenariat dans cette vidéo :
L’application du code de la consommation au marketing d’influence
Ce qu’oublie Nabilla Benattia, c’est qu’en dépit de l’absence d’un statut spécifique, les autres dispositions protectrices des consommateurs trouvent toujours à s’appliquer. A ce titre, il faut bien sûr rappeler que les influenceurs sont susceptibles d’engager leur responsabilité pour les contenus qu’ils publient. L’influenceur a par exemple :
- Une obligation de transparence quant au caractère publicitaire du contenu qu’il diffuse
- Une responsabilité liée au contenu diffusé
L’Autorité de régulation professionnelle de la publicité a par ailleurs publié le 12 septembre 2019 une infographie identifiant les bonnes pratiques à adopter en tant qu’influenceur, en collaboration avec son adhérent Influence4You.
Ainsi, la non-mention du caractère publicitaire d’un post sur un réseau social expose l’influenceur à deux ans d’emprisonnement et 300.000 euros d’amende.
En effet, l’article L121-3 du code de la consommation prévoit que :
- «Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte. »
C’est sur ce fondement que la DGCCRF a sanctionné Mme Nabilla Benattia. L’amende retenue - la première pour ce type de situation - semble être proportionnelle au produit de l’opération, mais il n’est pas impossible que les amendes tendent à être plus sévères, notamment en cas de récidive.
Rajoutons que le caractère trompeur de la pratique commerciale est présumé par les juges depuis un arrêt de la Cour de cassation du 28 janvier 2020, dans un objectif affirmé de protection du consommateur.
Des règles spéciales pour la publicité sur les produits financiers
Précisons enfin que des règles supplétives ont vocation à s’appliquer pour certains types de publicité. Ainsi, en matière de produits financiers, ce qui se rapproche de la publicité diffusée par Nabilla Benattia, l’article L533-12-7 du Code monétaire et financier interdit tout sollicitation directe ou indirecte par voir électronique pour les produits présentant une des caractéristiques suivantes :
- Lorsque le risque maximal lié à ce produit n’est pas connu lors de sa souscription
- Lorsque le risque de perte est supérieur au montant de l’apport financier initial
- Lorsque le risque de perte rapporté aux avantages éventuels correspondants n’est pas raisonnablement compréhensible au regard de la nature particulière du contrat financier proposé.
La diffusion par un influenceur d’un post publicitaire sur un produit financier de crypto-monnaies, qui est susceptible de présenter un des caractères susvisés, l’expose à un risque juridique accru.
A fortiori s’il dissimule la société qui l’a commandé…
De manière analogue, la publicité en matière d’alcool, de tabac, de médicaments et de produits dérivés reste fortement encadrée. Il convient à chacun de s’interroger sur les règles spécifiques applicables à certains produits pour limiter le risque lors de la diffusion d’un post sponsorisé.
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Vous vous interrogez sur les droits et obligations des influenceurs ? Vous souhaitez obtenir davantage d’informations quant au régime de responsabilité applicable aux professionnels du marketing ? Vous souhaitez conclure un contrat de partenariat avec un influenceur ?
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