Par Paul Benelli et Virgile Servant-Volquin
Amazon est aujourd’hui un acteur incontournable du e-commerce grâce à son immense réserve d’utilisateurs et de vendeurs. La crise sanitaire et la pérennisation du recours au e-commerce dans les habitudes des consommateurs ont d’ailleurs consolidé sa position dominante sur le marché mondial.
Selon Statista France, 14 millions d’utilisateurs ont téléchargé l’appli en 2019. Amazon.fr est devenu le neuvième site le plus visité en France devant ses concurrents comme Leboncoin.
Amazon et ses services sont donc bien implantés dans le paysage du e-commerce français. Un quart des utilisateurs se rendant sur Internet pour effectuer un achat sans qu’ils n’en aient une idée précise, se rendent directement sur Amazon.
La marketplace d’Amazon a également su se rendre populaire auprès des vendeurs tiers puisqu’ils sont plus de 2.5 millions dans le monde. 25.000 d’entre eux ont un chiffre d’affaires de plus d’un million de dollars sur la marketplace.
Cette popularité globale n’est toutefois pas suffisante pour dissuader les autorités de contrôle de lancer des enquêtes contre certaines pratiques de la marketplace d’Amazon :
Les autorités de contrôle européennes et mondiales reprochent à Amazon des pratiques anticoncurrentielles qui sont notamment appréciées au vu de la captation et de l’utilisation des données personnelles des vendeurs et clients par Amazon à son profit.
Prévention des situations de déséquilibre entre Amazon et les Vendeurs de la Marketplace
Prohibition des clauses introduisant un déséquilibre significatif
A propos de T. com. Paris, 2 sept. 2019, n°2017/05025
Suite à une enquête menée par la DGCCRF sur les pratiques commerciales des plateformes numériques entre 2015 et 2017, le ministère de l’Economie et des Finances a engagé une action contre trois sociétés dont Amazon.
Le Ministère reprochait principalement à Amazon certaines pratiques jugées « anticoncurrentielles » car créant un déséquilibre significatif entre la marketplace et ses vendeurs.
Le tribunal de commerce de Paris, statuant le 2 septembre 2019, a confirmé l’existence de pratiques anticoncurrentielles d’Amazon, en sanctionnant cette dernière à une amende de 4 millions d’euros.
Les clauses déséquilibrées sont les suivantes :
- La possibilité pour Amazon de modifier le contrat à « tout moment », de manière discrétionnaire et sans avoir besoin d’en notifier le vendeur tiers ;
- La possibilité pour Amazon d’interrompre la fourniture des produits ou de résilier le contrat avec effet immédiat ;
- L’existence de KPI est retenue comme légitime par le tribunal, mais ils sont considérés comme constitutifs d’un déséquilibre dans la mesure où ils ne sont pas clairement identifiables pour le vendeur et susceptibles de changer sur simple décision d’Amazon. Le fait que certains indicateurs soient indépendants de la volonté du vendeur, comme le désistement d’un client, est également retenu ;
- L’exonération de responsabilité d’Amazon au regard des produits des vendeurs tiers qu’il héberge dans ses propres entrepôts est jugé déséquilibrée, car elle fonctionne même lorsque le manutentionnaire ou le dépositaire est en faute.
A l’inverse, sont considérées comme conformes au droit de la concurrence les clauses suivantes :
- La clause d’exonération de la responsabilité d’Amazon en cas de dysfonctionnement du site en cas de panne, saturation ou virus dans la mesure où elle garantit un bon niveau d’indemnisation ;
- La clause qui permet à la marketplace de suspendre une transaction de manière discrétionnaire en cas de soupçons de fraude à la carte de crédit.
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Pensez donc bien à soumettre à vos vendeurs un contrat équilibré et/ou à faire auditer ce dernier par nos équipes pour éviter les nombreuses sanctions prononcées par la DDPP à ce sujet. |
Manque de transparence de l’algorithme de référencement des produits
Le fonctionnement de la « Buy Box » est par ailleurs scruté par la Commission européenne, qui a ouvert une enquête sur son fonctionnement fin 2020, à l’instar de son homologue britannique et des autorités des Etats américains de Washington et de Californie.
- La Buy Box désigne le bouton « ajouter au panier» qui est présenté au consommateur en premier lieu. Bruxelles considère qu’Amazon pourrait favoriser ses propres produits et ceux des vendeurs tiers ayant souscrit à l’option d’hébergement de leurs produits dans les entrepôts d’Amazon.
Le fonctionnement de l’algorithme en charge de référencer les produits va être scruté en conséquence par la Commission européenne.
Dans cet objectif de transparence, le projet de DSA (Digital Services Act) actuellement en discussion à Bruxelles pourrait forcer les opérateurs de marketplace à rendre transparent le fonctionnement de leurs algorithmes de référencement.
Pour rappel, la loi pour une République numérique de 2016 avait déjà imposé aux opérateurs de plateformes proposant un service de référencement de biens par des tiers de délivrer au consommateur une information claire, loyale et transparente sur :
- Les modalités de référencement et de classement des biens
- L’existence d’un lien juridique ou commercial de la plateforme avec un tiers qui pourrait influencer sur ce référencement et l’ordre de présentation des produits/services vendus.
| Il est aussi recommandé aux opérateurs de marketplace de se préparer en avance à fournir aux utilisateurs une information claire sur la manière dont sont référencés les produits sur la plateforme, via leurs Conditions Générales d’Utilisation (CGU). |
Utilisation par l’opérateur des données des vendeurs concurrents
La Commission européenne reproche en outre à Amazon de tirer abusivement profit des données des vendeurs tiers opérant sur sa plateforme, et notamment du prix et des volumes de vente. Amazon pourrait en conséquence adapter ses propres prix pour se procurer un avantage anormal par rapport au fonctionnement concurrentiel d’un marché.
Les marketplaces doivent en effet conclure avec les vendeurs tiers un accord spécifique ( un « DPA » : Data Processing Agreement) qui précise le rôle de chacune des parties dans le traitement des données personnelles (responsable, sous-traitant ou co-responsable). Cet accord détermine les finalités du transfert des données d’un vendeur tiers à la marketplace.
A ce propos, le Wall Street Journal a publié en mai dernier une enquête qui affirme qu’Amazon aurait exercé des pressions sur des vendeurs tiers pour obtenir leurs bases de données. Elle aurait par exemple exercé de telles pressions sur Ecobee, un fournisseur de thermostats intelligents.
Selon l’article, les entreprises qui refuseraient de partager leurs données avec Amazon seraient menacées de se voir évincer des opérations commerciales de la plateforme comme les Amazon Prime Days ou de l’écosystème Amazon avec l’interdiction d’utiliser Alexa.
Ces pratiques, si elles s’avéraient fondées, pourraient constituer des manquements au droit de la concurrence américain et faire à ce titre l’objet d’une enquête des autorités américaines.
Des manquements au respect des principes de protection des données personnelles
Notification aux utilisateurs du transfert de leurs données hors de l’Union
Le 27 mai 2021, le Contrôleur européen de la protection des données a annoncé l’ouverture d’une enquête sur les services Cloud fournis par Amazon Web Services et Microsoft par les institutions européennes.
L’autorité souhaite vérifier que les données sensibles des institutions de l’UE ne sont pas transférées à l’étranger et notamment vers les Etats-Unis. L’arrêt Schrems II et l’invalidation du Privacy Shield ont en effet durci les conditions du transfert des données à l’étranger.
Pour garantir la sécurité juridique des sociétés européennes réalisant des transferts de données personnelles vers l’étranger, il convient de prévoir un mécanisme de garantie.
La protection des données personnelles des utilisateurs européens peut être encadrée par des clauses contractuelles types[1] établies par la Commission européenne.
| Les opérateurs de marketplaces ayant recours à des services d’hébergement fournis par Amazon ou transférant des données à l’étranger dans le cadre de leurs activités auront donc à cœur de sécuriser juridiquement leur documentation contractuelle en détaillant les éventuels transferts de données hors de l’Union Européenne. |
Absence de base légale suffisante pour traitement de données à des fins de ciblage publicitaire
Dans le courant du mois d’aout 2021, la CNPD (la Commission nationale pour la protection des données, l’homologue luxembourgeoise de la CNIL) a sanctionné Amazon à hauteur de 746 millions d’euros, ce qui en fait la sanction la plus importante prononcée à ce jour par une autorité de contrôle du RGPD.
En application du secret professionnel luxembourgeois, l’arrêt n’a pas été rendu public mais la plainte déposée par l’association la Quadrature retenait l’inadéquation de la base légale[2] retenue par Amazon pour le traitement des données personnelles de ses utilisateurs à des fins de ciblage publicitaire.
Des doutes portent sur la base légale qui légitimerait le traitement des données des utilisateurs finaux, par Amazon. A ce titre, Amazon semblait considérer qu’elle avait un intérêt légitime[3] à traiter ces données, sans collecte exprès de leur consentement, dans le cadre d’un ciblage publicitaire. Ce fondement aurait été considéré comme insuffisant par la CNPD.
Ce fondement (le simple « intérêt légitime » d’une société) ne peut en effet, en principe, légitimer un traitement de données d’une personne concernée qu’à l’issue d’un strict examen de la proportionnalité entre la légitimité de la société à traiter de telles données et l’atteinte réelle à la vie privée de la personne concernée.
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[1] Article 46 RGPD
[2] Article 6 et 9 du RGPD
[3] Article 6.1.f) du RGPD
