Par Eve Renaud-Chouraqui
2021 sera-t-elle l’année d’un changement de prisme dans le secteur du numérique ?
La fin d’année 2020 a été riche et semble avoir amorcé un tournant dans la régulation du numérique.
Les deux projets de règlements Digital Services Act (DSA)[1] et Digital Market Act (DMA)[2], présentés en décembre par la Commission européenne, s’inscrivent dans la démarche précédemment amorcée (notamment avec le règlement dit P2B) de régulation des pratiques abusives constatées dans le secteur du numérique.
Le message est clair : l’auto-régulation n’est pas suffisante et les grandes plateformes (majoritairement américaines) ont pris une ampleur telle qu’elles portent atteinte à la souveraineté numérique des Etats.
La prise de conscience a également été constatée au sein des Etats, y compris les Etats-Unis pour lesquels les GAFA sont pourtant une arme de concurrence certaine dans sa compétition avec la Chine.
Les plaintes et enquêtes à l’encontre des GAFA se sont multipliées en fin d’année.
Aux côtés de celles mises en œuvre au niveau européen, s’ajoutent d’autres enquêtes au niveau de différents Etats.
Enfin, des décisions récentes, rendues à l’encontre de très grandes plateformes, ont sanctionné des pratiques, pour certaines anti-concurrentielles, pour d’autres restrictives de concurrence.
Le présent article est l’occasion de faire un point de la situation.
1. Les GAFA, nouvelle cible des autorités de concurrence ?
Les plaintes se sont multipliées et semblent tomber de toutes parts. Les appels au démantèlement pleuvent.
Google fait l’objet de plusieurs plaintes et enquêtes aux Etats-Unis (émanant du Departement of Justice (DOJ) ou de différents Etats américains). Les plaintes visent :
- des pratiques caractérisant un abus de position dominante de Google dans le secteur de la publicité ou de la recherche en ligne ;
- l’installation par défaut d’applications de l’écosystème Google (Youtube, Chrome), par défaut et sans possibilité de les désinstaller.
En Europe, la Commission européenne enquête, quant à elle, sur l’utilisation des données personnelles des utilisateurs de Google à des fins publicitaires.
En France, l’Autorité de la concurrence a enjoint Google de négocier avec les éditeurs et les agences de presse pour contraindre la firme américaine à leur verser la rémunération qui leur est désormais due en application de la nouvelle réglementation sur les droits voisins.
Des enquêtes similaires ont été ouvertes en Italie, en Chine, ou encore en Inde.
Facebook, quant à elle, fait l’objet d’une enquête au niveau de la Federal Trade Commission (FTC) concernant un possible abus de position dominante et les conséquences de l’acquisition d’Instagram et Whatsapp.
Apple a été sanctionnée par l’Autorité de la concurrence à hauteur de 1,1 milliards d’euros en mars 2020. Elle fait également l’objet d’une enquête aux Etats-Unis, ainsi qu’au niveau de la Commission européenne, sur les conditions de son Apple Play, les règles de son App Store et les restrictions de concurrence mises en œuvre à l’encontre de ses concurrents.
Enfin, Amazon est ciblée aux Etats-Unis (par la Federal Trade Commision et différents Etats américains) par une enquête relative à l’utilisation des données des vendeurs tiers sur sa place de marché pour favoriser sa propre activité de vente au détail.
Une enquête similaire est également en cours au niveau de la Commission européenne, doublée d’une seconde enquête sur le fonctionnement de sa BuyBox.
De son côté, l’Allemagne a ouvert une enquête contre Amazon sur l’accord commercial conclu entre cette-dernière et Apple visant à n’autoriser que les distributeurs agréés par Apple à vendre des produits Apple sur sa place de marché.
2. Les pratiques anticoncurrentielles et le numérique
Les plateformes, notamment les plateformes considérées comme structurantes (c’est-à-dire ayant un rôle de porte d’entrée sur un marché considéré, dénommées « gatekeeper »), sont tentées de mettre en œuvre des pratiques anti-concurrentielles, soit pour maintenir leur position sur le marché (et empêcher l’entrée de concurrents) soit pour se développer sur les marchés adjacents.
Ces comportements, en raison de la puissance de ces plateformes, ont un effet anti-concurrentiel sur le marché.
Le droit de la concurrence actuel est confronté à des difficultés certaines pour sanctionner de tels abus. Ces difficultés tiennent notamment dans le fait que :
- la caractérisation d’une situation de domination sur le marché est réalisée par la détermination d’un marché pertinent, au travers d’une grille d’analyse qui n’est pas toujours adaptée aux spécificités des marchés numériques ;
- la qualification de l’infraction nécessite des enquêtes longues et lourdes, en raison de la technicité du secteur (utilisant une quantité massive de données et de puissants algorithmes dont le fonctionnement est maintenu opaque) ;
- la longueur des enquêtes aboutit à des sanctions de pratiques déjà dépassées, en raison de la rapidité d’évolution du numérique ;
- les sanctions prononcées, quoique importantes, sont peu dissuasives pour les très grandes plateformes et ne permettent pas de réparer l’atteinte portée à la concurrence.
C’est justement face à ce constat que la Commission européenne a décidé de proposer le projet de règlement Digital Market Act (DMA) qui opère un changement de prisme dans la régulation et la sanction des comportements anti-concurrentiels.
D’une sanction intervenant une fois l’atteinte à la concurrence intervenue, on passe à une régulation en amont des très grandes plateformes considérées comme « gatekeeper » en leur imposant diverses obligations et interdictions, afin qu’elles ne puissent porter atteinte à la concurrence.
L’objectif ? Non plus sanctionner un abus, mais empêcher l’abus d’être mis en œuvre.
Ce projet de règlement, qui doit encore être validé par les Etats membres, s’ajoutera aux règles de concurrence existantes relatives notamment aux abus de position dominante et aux ententes. Il n’a pas pour objet de remplacer le droit existant.
Les très grandes plateformes pourront ainsi toujours être sanctionnées pour les abus commis, comme ça a été très récemment le cas de Google.
Le tribunal de commerce de Paris vient de condamner Google à plus d’un 1 million d’euros de dommages et intérêts pour abus de position dominante, en raison de la suspension, à de multiples reprises, d’annonces publicitaire d’un opérateur de renseignements téléphoniques.
Ces risques d’abus ne concernent pas que les très grosses plateformes.
Des plateformes, en cours de déploiement par des grands groupes face au développement exponentiel du numérique, pourraient, au niveau national, adopter des comportements qui, en raison de leur position dominante sur le marché considéré, seraient constitutifs d’abus de position dominante.
C’est notamment le cas actuellement dans le cadre des places de marché. L’utilisation de certaines données des vendeurs tiers pourraient, à certaines conditions, caractériser des abus de concurrence.
Par ailleurs, des pratiques visant à se concerter avec certains vendeurs de la plateforme (notamment lorsqu’ils sont liés à l’opérateur de plateforme par des liens structurels) sur certains prix ou certaines offres agressives pourraient caractériser des collusions tacites interdites par le droit de la concurrence.
3. Les pratiques restrictives de concurrence et le numérique
Les plateformes, y compris de taille moins importante, sont également susceptibles de mettre en œuvre ce que le droit français qualifie de « pratiques restrictives de concurrence ».
Ces pratiques[3], particularité du droit français, sanctionnent les abus dans les relations commerciales entre entreprises consistant notamment dans :
- l’obtention ou la recherche d’obtention d’un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné;
- la soumission ou la tentative de soumission d’une partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations ;
- la rupture brutale de la relation commerciale établie.
Est également visé le fait, pour une personne proposant un service d’intermédiation en ligne, de ne pas respecter les obligations prévues dans le cadre du règlement n° 2019/1150 du 20 juin 2019, règlement « P2B ».
Le régime des pratiques restrictives de concurrence a permis de sanctionner certaines pratiques mises en œuvre dans le cadre des services numériques.
Récemment, Expedia a été condamnée en raison de certaines clauses présentes dans ses conditions générales sur le fondement du déséquilibre significatif qu’elles entrainaient. Les clauses concernées étaient les clauses dites de parité et de dernière chambre disponible, ayant pour effet de faire bénéficier à la plateforme de conditions plus favorables que celles consenties aux entreprises concurrentes.
De telles clauses avaient déjà été sanctionnées par l’Autorité de la concurrence qui avait enjoint Booking à modifier ses conditions générales.
Le régime des pratiques restrictives de concurrence présente, par rapport aux pratiques anti-concurrentielles, un avantage majeur : celui de ne pas avoir à faire la démonstration d’un effet anti-concurrentiel sur le marché et de la position de la plateforme considérée sur ce même marché.
Toutefois, il présente aussi un désavantage non négligeable : il ne peut être utilisé que dans le cas de relations commerciales entre des entreprises, ce qui exclut nécessairement toutes les plateformes C2C (et notamment les plateformes dites collaboratives) sur lesquelles seul le droit de la consommation peut venir régir les relations.
L’année 2021 proposera certainement d’autres exemples concrets d’utilisation de ce régime dans le cadre de la régulation et de la sanction de certaines pratiques des plateformes numériques.
4. La nécessaire prise en compte du droit de la concurrence dans le développement des plateformes numériques
Nul doute que cette nouvelle année nous fournira encore de nouveaux exemples de sanction et de régulation de certains comportements adoptés par les acteurs du numérique.
La période que nous sommes en train de vivre est charnière.
On perçoit l’émergence d’un véritable droit des plateformes. Ce droit s’attellera nécessairement à structurer le marché du numérique de demain.
Les plateformes d’ores et déjà créées ou en cours de développement doivent appréhender ces tentatives de régulation et intégrer, dans leurs process, les règles concurrentielles et les impacts de celles-ci sur leurs activités et développements futurs.
A défaut, elles s’exposent à grandir trop vite ou mal. Une fois arrivées au sommet, leurs activités s’exposent à subir de lourdes sanctions les obligeant à revoir une partie ou la totalité de leur business model.
Le droit de la concurrence ne peut continuer à être ignoré par les acteurs du numérique et les opérateurs de plateformes.
Il sera demain un droit structurant du droit des plateformes.
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Fort d’une expérience dans le domaine du digital, des nouvelles technologies, du droit de la concurrence et de la régulation économique, le cabinet Haas Avocats est naturellement à votre entière écoute pour toutes problématiques que vous pourriez rencontrer.
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[1] Le DSA n’a pas directement trait au droit de la concurrence mais vise à protéger les utilisateurs et les consommateurs des contenus considérés comme illicites. Il s’applique à toutes les plateformes avec des obligations à géométrie variable en fonction de leur qualité et de leur taille.
[2] Le DMA a, quant à lui, directement trait au droit de la concurrence. Il ne vise toutefois que les plateformes considérées comme ayant un rôle de « gatekeeper ».
[3] Article L442-1 du code de commerce.
