Affaire Google Shopping : Quels sont les enseignements à en tirer ?

Par Eve Renaud-Chouraqui

Le droit de la concurrence actuel suffit-il à répondre aux nouvelles formes d’abus des grandes plateformes numériques ? La question est posée depuis un certain temps, sans qu’à ce jour, aucune réponse globale n’y soit donnée.

Le récent arrêt rendu par le Tribunal de l’Union européenne dans l’affaire Google Shopping semble donner une réponse positive à cette question.

Bref rappel des faits : le 27 juin 2017, la Commission européenne avait infligé à Google une amende record de 2,4 milliards d’euros, estimant que le moteur de recherche avait favorisé ses propres services au détriment des services concurrents.

Margrethe Vestager avait déclaré à l’époque : « Ce que Google a fait est illégal au regard des règles de la concurrence de l’Union européenne. Elle a empêché les autres sociétés de livrer concurrence sur la base de leurs mérites et d’innover. Et surtout, elle a empêché les consommateurs européens de bénéficier d’un réel choix de service et de tirer pleinement profit de l’innovation ».

Google, en désaccord avec la décision rendue, avait introduit un recours devant le Tribunal de l’Union européenne. Ce dernier a, pour l’essentiel, confirmé la décision de la Commission, estimant que le moteur de recherche avait abusé de sa position dominante en favorisant son propre comparateur par rapport aux comparateurs de produits concurrents.

La décision rendue, particulièrement motivée, fournit de précieux enseignements d’analyse de la conformité des pratiques actuellement mises en œuvre par les plateformes : auto-préférence, utilisation des données collectées par la plateforme, classements discriminatoires ou différenciés, etc ..

Enseignement n° 1 : condamnation des mécanismes d’auto-préférence et de rétrogradation des offres concurrentes (phénomène d’éviction)

Classiquement, le Tribunal relève que la seule position dominante d’une entreprise sur un marché n’est pas en soi condamnable, seul l’abus tiré de cette domination l’est.

Google a abusé de cette situation de domination en déployant des pratiques contraires à la simple concurrence par les mérites.

Le Tribunal a ainsi relevé qu’ « en favorisant son propre comparateur de produits sur ses pages de résultats générales par le biais d’une présentation et d’un positionnement privilégiés, en reléguant, dans ces pages, les résultats des comparateurs concurrents, par le biais d’algorithmes de classement, Google s’est écarté de la concurrence par les mérites ».

Le Tribunal considère que cette auto-préférence, combinée à une rétrogradation des concurrents dans ses pages, a un effet défavorable sur la concurrence (de nature à affaiblir la concurrence), au regard des trois critères suivants :

1. L’importance du trafic généré par un moteur de recherche général comme Google pour les autres comparateurs de produits ;
2. Le comportement des utilisateurs qui se focalisent généralement sur les premiers résultats et ne vont pas au-delà de la première page ;
3. L’importance du trafic détourné et l’impossibilité de remplacer ce trafic par d’autres sources (comme les publicités via Google Ads ou les applications mobiles).

Relevons également que le Tribunal a précisé que l’analyse des effets de la pratique sur la concurrence peut se limiter à l’analyse de leur potentialité de réalisation et ne nécessite pas une identification de la réalité de l’éviction.

Relevons enfin :

• la validation par le Tribunal du marché pertinent défini comme celui de la recherche spécialisée pour la comparaison de produits et,
• le fait que les plateformes marchandes (proposant également une fonction de recherche de produits) n’ont pas été considérées comme relevant de ce même marché[1].

Enseignement n° 2 : reconnaissance du caractère d’infrastructure d’un moteur de recherche

Considérant que le moteur de recherche Google avait une vocation universelle et qu’il avait été conçu pour permettre à tous, facilement, de trouver ce qui est recherché, le Tribunal a relevé le caractère « anormal » des pratiques dénoncées.

Le Tribunal a ainsi qualifié le moteur de recherche Google d’ « infrastructure » concernant les pages de résultats générales, dans la mesure où il n’existerait aucun substitut réel ou potentiel disponible permettant de les remplacer de façon économiquement équivalente sur le marché.

En réponse à l’argumentation de Google qui venait soutenir que les conditions posées pour justifier d’un refus de fourniture à une facilité essentielle n’étaient pas réunies, le Tribunal a considéré que toute pratique relative à l’accès à une infrastructure ne devait pas nécessairement être appréciée à l’aune de cette théorie.

Partant, le Tribunal a distingué entre le refus d’accès à une facilité essentielle et la différence de traitement dans l’accès à une infrastructure. Or, en l’espèce, les faits reprochés à Google consistent bien en un traitement différencié et non en un refus d’accès.

Cette approche est intéressante et a une résonnance particulière dans le contexte actuel du projet de Digital Market Act, lequel vise à imposer aux plateformes dites « gatekeeper » une série d’obligations pour limiter la mise en œuvre de pratiques anti-concurrentielles, et notamment les pratiques d’auto-préférence.

Enseignement n° 3 : justifications objectives à la pratique et éventuels effets pro-concurrentiels doivent être démontrés avec précision

Afin de contester les faits reprochés, Google a cherché à les justifier aux motifs de :

• L’amélioration de la qualité de son service de recherche qui aurait compensé l’effet d’éviction allégué ;
• L’existence de contraintes techniques l’empêchant d’assurer une parfaite égalité de traitement.

Relevons que la capacité dont dispose une société de justifier d’une pratique anti-concurrentielle afin de s’en faire exempter n’est ouverte que pour les ententes et non pour les abus de position dominante.

Ce point a naturellement été relevé par le Tribunal, lequel a indiqué que si les algorithmes de classement des résultats génériques pouvaient représenter des améliorations d’un service et avoir des effets pro-concurrentiels, cela ne pouvait justifier des pratiques dénoncées, lesquelles consistent en une inégalité de traitement entre les résultats.

Sur les gains d’efficience, Google aurait, selon le Tribunal, échoué à les démontrer et notamment à démontrer en quoi ils primeraient sur les effets négatifs induits par les pratiques pour la concurrence.

Google dispose encore d’un recours devant la Cour de Justice de l’Union Européenne. Cette affaire n’est peut-être pas encore définitivement close.

Néanmoins, elle est particulièrement intéressante dans le contexte actuel de définition des grands principes applicables à la concurrence au sein des plateformes.

Toute plateforme n’est bien évidemment pas comparable à Google, mais certaines analyses peuvent valoir dans l’appréciation des risques de certaines pratiques communément mises en œuvre par les plateformes et notamment les marketplaces.

Cette décision constitue ainsi une nouvelle brique d’analyse pour l’accompagnement des plateformes dans leur conformité au droit de la concurrence.

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Fort d’une expérience dans le domaine du droit de la concurrence et de la régulation économique, le cabinet Haas Avocats dispose d’un département dédié à l’analyse des pratiques anti-concurrentielles et restrictives de concurrence mises en œuvre dans le domaine du digital (analyse d’impact, actions de remédiation, gestion des risques, assistance devant l’Autorité de la concurrence et la DGCCRF et représentation devant les juridictions judiciaires).

Le Cabinet est naturellement à votre entière écoute pour toutes problématiques que vous pourriez rencontrer.

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[1] Il a, en effet, été considéré que si les plateformes marchandes disposaient bien d’une fonction de recherche des produits, les utilisateurs, comme les vendeurs, ne les utiliseraient pas dans les mêmes conditions et dans la même perspective, mais « le cas échéant, à titre complémentaire ».