Par Paul Benelli et Lucie Brecheteau
L’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ARPP) définit l’influenceur comme « un individu exprimant un point de vue ou donnant des conseils, dans un domaine spécifique et selon un style ou un traitement qui lui sont propres et que son audience identifie »[1].
Aujourd’hui, des millions de professionnels du marketing gravitent sur les réseaux sociaux afin de promouvoir des marques commerciales en tout genre. Néanmoins, si l’influenceur constitue un véritable relais de communication pour l’entreprise, il peut également être la source de polémiques, de buzz, de rumeurs nuisibles à son image.
Rien de plus représentatif que l’affaire du Fyre Festival, devenue célèbre en 2017 suite au reportage dédié sur la plateforme Netflix, pour s’interroger sur la responsabilité des influenceurs. Dans cette affaire, des influenceurs notoires avaient contribué à la médiatisation d’un évènement s’étant finalement avéré un immense fiasco, en contrepartie d’un gracieux paiement dont le public n’avait aucune idée.
Bien qu’ils ne puissent être tenus pour responsables des agissements d’une marque pour laquelle ils travaillent, les influenceurs ont toutefois la responsabilité de lever l’opacité sur leurs choix commerciaux et éditoriaux en affichant clairement leur affiliation aux marques dont ils font la promotion.
Ainsi, afin d’appréhender au mieux son partenariat avec une marque, sécurisé par un encadrement contractuel adéquat, l’influenceur doit impérativement prendre conscience de l’étendue de sa responsabilité juridique, afin de préserver efficacement son image et sa notoriété.
Dès lors qu’un influenceur agit en collaboration avec une marque, visant à la promotion des produits ou de services, il doit impérativement permettre au public visé de déterminer si le contenu diffusé est constitutif, ou non, d’une publicité.
A ce titre, la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique rend obligatoire l’identification du caractère publicitaire en rappelant que « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. »[2]
Cette exigence de transparence est également prévue au sein de la Recommandation communication publicitaire digitale de l’ARPP, qui précise que l’identification de la publicité doit permettre au public d’avoir immédiatement connaissance de la nature publicitaire du contenu.
Toute collaboration commerciale entre un influenceur et une marque doit être portée à la connaissance du public visé par la promotion.
Tel que précisé au sein de la Recommandation communication publicitaire digitale, l’annonceur ou l’émetteur de la campagne de communication publicitaire doit être aisément identifiable, l’identification pouvant se faire grâce à la marque promue, ou à tout autre signe distinctif rattaché à l’annonceur.
L’influenceur doit être particulièrement vigilant face à cette obligation, puisque le fait de ne pas rendre clairement identifiable la personne pour le compte de laquelle une communication commerciale est mise en œuvre est susceptible d’être qualifié de pratique commerciale trompeuse, pénalement répréhensible[3].
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FOCUS SUR LES PRATIQUES COMMERCIALES TROMPEUSES Les pratiques commerciales trompeuses mentionnées aux articles L. 121-2 à L. 121-4 sont punies d'un emprisonnement de 2 ans et d'une amende de 300 000 euros. |
Tel que rappelé par l’ARPP dans sa Recommandation communication publicitaire digitale, le contenu diffusé par l’influenceur à des fins de communication publicitaire doit respecter un certain nombre de principes fondamentaux :
Que risque l’influenceur ?
L’atteinte à l’honneur ou à la réputation d’une personne morale ou physique émanant d’une communication publicitaire relayée par un influenceur peut être sanctionnée sur le terrain de la diffamation ou de l’injure[4], passibles d’une amende de 12.000 euros[5].
Monnaie courante dans le monde du marketing d’influence, le dénigrement vise à porter atteinte à une entreprise dans le but de lui nuire, notamment en procédant au détournement de sa clientèle, en vertu de propos, exacts ou non, de nature à discréditer l’entreprise, ou les produits ou services qu’elle propose.
En effet, nombreux sont les influenceurs sollicités par des marques pour dénigrer la concurrence.
A titre d’exemple, l’influenceuse américaine Marlena Stell avait notamment révélé que des annonceurs lui avaient proposé près de 85.000 dollars pour dénigrer des produits de concurrents.
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FOCUS SUR LA PUBLICITE COMPARATIVE : Une publicité comparative n’est licite que sous réserve, notamment de : - ne pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur ; - comparer objectivement les caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens ou services. De plus, elle ne doit en aucun cas entrainer le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, biens, services ou situation d’un concurrent. |
Que risque l’influenceur ?
L’influenceur qui comparerait deux marques concurrentes sans respecter les conditions précitées pourrait (au même titre que la Marque l’ayant mandaté) être visé par une action en réparation basée sur la concurrence déloyale, (article 1240 du Code Civil), voire, le cas échéant, être l’objet d’une action tendant à sanctionner les pratiques commerciales trompeuses (cf. point 1.2 précité).
Le parasitisme est défini par la Cour de cassation comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit de ses efforts, de son savoir-faire, ou de sa notoriété médiatique[6].
Ainsi, l’influenceur doit veiller à assurer le succès de la promotion d’une marque, d’un produit, ou d’un service, grâce à sa propre notoriété : le professionnel du marketing ne doit en aucun cas tirer profit de la popularité d’un autre acteur du marché pour favoriser le succès de son contenu.
Toutefois, le Tribunal de commerce de Paris a considéré qu’une youtubeuse qui avait créé une chaîne avec une autre influenceuse et qui avait par la suite abandonné le projet pour lancer sa propre chaîne YouTube, n’était pas fondée à reprocher des faits de parasitisme à son ancienne associée pour avoir conservé la gestion de leur première chaîne après l’avoir renommée[7].
Que risque l’influenceur ?
Bien que tentantes, ces pratiques sont susceptibles de faire l’objet d’une action en concurrence déloyale formée par les concurrents lésés, impliquant l’engagement de la responsabilité de l’influenceur sur le fondement de l’article 1240 du Code civil[8], visant la responsabilité du fait personnel pour les préjudices causés à autrui.
Ainsi, en intégrant le marché concurrentiel du marketing d’influence, l’influenceur doit impérativement se conformer aux usages loyaux du commerce.
Les influenceurs interagissent majoritairement sur des réseaux sociaux fréquentés par un jeune public. Ainsi à l’avenir, le juge pourra être amené à se prononcer sur la licéité du contenu diffusé par ces professionnels au regard de l’interdiction des pratiques commerciales déloyales, prévue à l’article 121-1 du code de la consommation.
La particularité de ce type de pratiques est d’« altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. »
En effet, si le rôle premier de l’influenceur est bien d’exprimer un point de vue, de conseiller, ou encore de partager son retour d’expérience suite à l’utilisation d’un bien ou d’un service commercialisé par une marque, il influence également sa communauté vers de nouveaux choix de consommation, et spécifiquement les jeunes, dont le comportement économique est largement guidé par les recommandations d’influenceurs notoires.
Indéniablement, pour préserver leur notoriété placée au cœur du marketing d’influence, et ainsi attirer de nouvelles marques, les influenceurs ont tout intérêt à se tenir avertis du régime de responsabilité applicable à leur activité.
D’ailleurs, certaines marques commencent à être séduites par une solution en croissance, susceptible de révolutionner le marketing d’influence : la création d’influenceurs virtuels, entièrement contrôlés par les entreprises elles-mêmes qui publient le quotidien de ces personnes virtuelles sur des réseaux sociaux attractifs.
Cette nouvelle tendance pourrait avantager les marques, qui ne seraient plus soumises aux aléas juridiques inhérents à tout partenariat conclu avec des influenceurs. Toutefois, l’expansion et la propagation d’une telle innovation serait constitutive d’une nouvelle menace pour les professionnels du marketing.
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[1] Communiqué de presse de l’ARPP, « Communication d’influenceurs et marques », 3 avril 2017, https://www.arpp.org/actualite/communication-influenceurs-marques/
[2] Article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique
[3] Article 121-2, 3°du code de la consommation
[4] Article 29 de la loi du 29 juillet 1981 sur la liberté de la presse
[5] Articles 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1981 sur la liberté de la presse
[6] Cour de Cassation, Chambre commerciale, 26 janvier 1999, n°96-22.457
[7] Tribunal de commerce de Paris, 15ème chambre, 2 juillet 2018, n° 2017007804
[8] L’article 1240 du Code civil dispose que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».