Que prévoit la nouvelle régulation économique des plateformes numériques ?

Par Eve Renaud-Chouraqui

L’essor des plateformes numériques d’envergure mondiale et le développement de nouveaux services fondés sur des technologies numériques, souvent disruptives, poussent à une régulation plus accrue de leurs activités et une protection de leurs utilisateurs (professionnels ou consommateurs finaux).

Dans ce cadre, le Règlement du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne (Règlement « P2B ») est entré en application le 12 juillet 2020.

Ces nouvelles dispositions ont d’ailleurs déjà été intégrées par les juridictions qui ne manquent pas de sanctionner les opérateurs de plateformes imposant des conditions discrétionnaires à leurs utilisateurs comme nous l’a montré la décision rendue par le Tribunal de commerce de Paris à propos de la Marketplace AMAZON.

C’est dans ce contexte riche qu’un rapport d’information sur les plateformes numériques a été déposé le 25 juin 2020 auprès de l’Assemblée Nationale.

1. Les grandes lignes du rapport

Le rapport part d’un double constat :

• Le marché des plateformes est concentré autour de quelques grands acteurs: Google/Amazon/ Facebook/Apple/Microsoft[1], qui, s’ils ont tous des modèles économiques différents, possèdent une position dominante sur le marché d’intervention considéré :
  • Google et Facebook : la publicité ;
  • Microsoft : la vente de licence de logicielle ;
  • Apple : la vente de matériel informatique ;
  • Amazon : l’e-commerce et les services de stockage dématérialisé.
• Le droit actuel, et notamment le droit de la concurrence, ne dispose pas de moyens efficients pour appréhender les pratiques mises en œuvre par ces plateformes dites « structurantes », en raison notamment du fait qu’il aboutit à une régulation ex post – une fois les agissements subis et le dommage produit.

Eu égard à ce double constat, le rapport vise à définir les esquisses d’une nouvelle régulation économique des plateformes numériques et une nouvelle gouvernance, via l’établissement de 21 propositions. Parmi elles, figurent notamment les axes de réflexion suivants :

• L’établissement d’une grille d’analyse fixant les principaux critères d’identification des « plateformes numériques structurantes » afin d’en établir une liste nominative ;
• Au niveau procédural, l’accentuation de la possibilité de recourir à des mesures conservatoires et la limitation des délais d’instruction jugés trop longs et inadéquats par rapport à la mutation rapide des technologies ;
• La régulation en amont de ces plateformes en leur imposant des obligations spécifiques, telles que :
  • Une transparence accrue sur leurs modalités de fonctionnement, notamment concernant leurs algorithmes et les données collectées;
  • L’instauration d’obligations et de standards techniques pour faciliter la portabilité des données et l’interopérabilité des services;
  • La consécration d’un principe de non-discrimination afin d’interdire la mise en avant des produits et services de la plateforme au détriment des produits et services de tiers.
• L’accentuation de la gouvernance pour surveiller et contrôler les plateformes structurantes, via la désignation d’une autorité pilote disposant de pouvoirs réglementaires, de sanction et d’un organe de règlement des litiges.

2. Vers l’émergence d’une nouvelle notion : « la plateforme numérique structurante » ?

Comment définir la notion de « plateforme numérique structurante » ?

Le rapport d’information n’en donne aucune.

Toutefois, dans sa contribution du 19 février 2020, l’Autorité de la concurrence proposait la définition suivante (reprise in extenso) :

• Une entreprise qui fournit en ligne des services d’intermédiation, en vue d’échanger, acheter ou vendre des biens, des contenus et des services, et
• Qui détient un pouvoir de marché structurant
  • En raison de l’importance de sa taille, sa capacité financière, sa communauté d’utilisateurs et/ou des données qu’elle détient
  • Lui permettant de contrôler l’accès ou d’affecter de manière significative le fonctionnement du ou des marchés sur lesquels elle intervient
• A l’égard de ses concurrents, de ses utilisateurs et/ou des entreprises tierces qui dépendent pour leur activité économique de l’accès aux services qu’elle offre.

La qualification de certaines plateformes de « plateforme structurante » aurait pour conséquence de mettre à leur charge des obligations plus importantes, dans l’intérêt d’une concurrence plus effective, bénéfique tant pour les professionnels nécessitant l’accès à ces plateformes pour l’exercice de leurs activités professionnelles, que pour les consommateurs finaux.

Elle pourrait également amener à une simplification du contentieux, ou, à tout le moins, des règlements des différends. En effet, la préqualification des plateformes et l’éventuel établissement d’une liste de pratiques interdites simplifierait également la démonstration des agissements litigieux et leur sanction.

Le rapport d’information conclut à la nécessité pour la France de se doter de moyens pour mettre en place une stratégie de montée en puissance publique sur les enjeux numériques. Ces enjeux sont d’ores et déjà placés en priorité des différentes autorités administratives en charge de la concurrence.

Par ailleurs et comme nous l’évoquions précédemment, les tribunaux judiciaires sont également plus sensibles à ces nouveaux enjeux.

Nul doute que l’année à venir sera encore nourrie de contentieux liés aux plateformes.

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Fort d’une expérience dans le domaine des marketplaces et en droit de la concurrence, le cabinet HAAS Avocats dispose de deux départements entièrement dédiés à l’accompagnement des plateformes en ligne. Le Cabinet est naturellement à votre entière écoute pour toutes problématiques que vous pourriez rencontrez. Pour plus d’informations ou des demandes de rendez-vous, contactez nous ici. 

[1] Selon le rapport d’information, en 2019, la capitalisation boursière de ces GAFAM était de 400 milliards de dollars – soit deux fois plus que la totalité du CAC40.