Par Eve Renaud-Chouraqui
Les clauses de parité et de dernière chambre disponible sont-elles susceptibles de constituer une pratique restrictive de concurrence au sens de l’article L 442-6 du code de commerce ?
Une réponse à cette question a été donnée par l’arrêt rendu par la Cour de cassation dans l’affaire Expedia.
Les faits de l’espèce étaient les suivants.
Dans le cadre d’une enquête menée en 2011 par la DGCCRF, le groupe Expedia avait été contraints de communiquer les contrats signés par les sociétés de son groupe[1] avec les hôtels se référençant au travers de leurs plateformes.
Dans le prolongement de cette enquête, le ministre de l’économie a fait assigner le groupe Expedia aux fins d’obtenir la nullité des clauses litigieuses, l’injonction de cessation des pratiques et la condamnation au paiement d’une amende civile de 2 millions d’euros.
Ces contrats comprenaient des clauses considérées contraires à l’ancien article L 442-6 du code de commerce en application duquel :
- les clauses permettant de bénéficier automatiquement de conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes sont nulles,
- sont prohibées les clauses imposant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.
Plus précisément, les clauses visées étaient les suivantes :
- une clause de parité, en application de laquelle l’hôtelier signataire s’engage à faire bénéficier automatiquement aux sociétés du groupe Expedia des conditions (tarifaires, non tarifaires, promotionnelles[2]) au moins aussi favorables que celles accordées via les autres réseaux de distribution (plateformes concurrentes, autres formes de distribution par des tiers concurrents, vente par l’hôtelier lui-même sur son site ou dans le cadre de la vente directe)[3];
- une clause de disponibilité de la dernière chambre, en application de laquelle quel que soit le nombre de chambres disponibles, l’hôtelier doit réserver à Expedia la dernière chambre qui serait disponible sur son site.
1. L’appréciation du déséquilibre significatif par la Cour d’appel de Paris
Dans son arrêt rendu le 21 juin 2017[4], la Cour d’appel de Paris a considéré que les deux clauses précitées, « par leur effet cumulé », créaient un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties et en a prononcé leur nullité conformément aux demandes du ministre de l’économie.
Son raisonnement a été le suivant :
- le groupe Expedia, « acteur important de la réservation hôtelière en ligne » était en mesure de soumettre ou tenter de soumettre les hôteliers à des obligations déséquilibrées et ce considérant les éléments suivants :
- le Groupe est deuxième dans le secteur de la réservation hôtelière en ligne (aux côtés de son concurrent Booking.com) et dans un rapport de force défavorable aux hôteliers ;
- les clauses litigieuses insérées dans les contrats signés avec les hôtels ne pouvaient être négociées par les hôtels, sous peine de prendre le risque d’être déréférencés par les sociétés du groupe Expedia ;
- ce type de partenariat est incontournable pour les hôteliers (70% des chambres réservées l’étant par l’intermédiaire des plateformes en ligne ou des agences de voyage en ligne) ;
- le poids d’Expedia lui permet d’acheter aux moteurs de recherche les plus importants des mots clés et liens commerciaux permettant la mise en avant dans le listing des sites correspondant à la recherche d’un consommateur sur internet.
- les clauses aboutissaient au paiement par les hôtels de commission et un engagement de leur part à proposer au groupe Expedia le tarif le plus bas proposé par ailleurs. Cet engagement avait pour effet de limiter l’autonomie de l’hôtelier dans sa politique commerciale et tarifaire ;
- ces clauses avaient pour effet de faire bénéficier le groupe Expedia d’un avantage tarifaire et concurrentiel, entièrement pris en charge par les hôteliers, sans aucun risque pris en retour par la plateforme ;
- il n’existe aucune contrepartie donnée par le groupe Expedia.
2. L’appréciation du déséquilibre significatif par la Cour de cassation
Au visa de l’article 1134 du code civil[5], la Cour de cassation a considéré que :
- « pour retenir que la clause dite « de la dernière chambre disponible », corrélée à la clause de parité tarifaire, non tarifaire et promotionnelle, entraîne un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, l’arrêt retient que cette clause oblige l’hôtelier qui dispose de chambres encore disponibles à les vendre par l’intermédiaire des sociétés du groupe Expedia » ;
- « en statuant ainsi, alors que les clauses relatives à la dernière chambre disponible imposaient seulement aux hôteliers de permettre la réservation de cette chambre par le canal des sociétés du groupe Expedia dans les conditions prévues pour d’autres canaux, la cour d’appel, qui a méconnu la volonté exprimée par les parties dans les clauses litigieuses, a violé le texte susvisé».
L’appréciation de la Cour de cassation diffère ainsi totalement de celle de la Cour d’appel de Paris. La haute juridiction n’analyse la clause de dernière chambre disponible que sous l’angle d’une contrainte à la réserver au groupe Expedia, sans tenir compte de la commission afférente induite.
Si l’analyse réalisée par la Cour d’appel de Paris était une analyse proche de celle qui aurait pu être faite par une autorité de concurrence, la Cour de cassation, quant à elle, n’analyse l’obligation convenue qu’au regard de l’article 1134 du Code civil.
Est-ce à considérer que ces types de clauses sont pour autant réputées ne pas créer de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ? La réponse n’est pas évidente au regard du fait que :
- la Cour de cassation procède à une analyse limitée au droit (à l’exclusion des faits) des éléments qui lui sont soumis ;
- l’arrêt a été cassé et renvoyé devant la Cour d’appel de Paris, autrement composée.
La future décision est attendue avec impatience et ce d’autant plus que l’arrêt de la Cour de cassation apparaît s’inscrire dans la direction opposée du contexte actuel demandant une régulation plus poussée des grandes plateformes, de la décision rendue par l’Autorité de la concurrence contre la plateforme concurrente Booking.com ou encore du règlement Plateform to Business.
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[1] Expedia France, Travelscape, Hotels.com.
[2] Cela concerne tant le tarif de la chambre, que les éventuels avantages supplémentaires : surclassement, petit déjeuner gratuit, conditions d’annulation plus souples, avantages liés à la fidélisation.
[3] Il convient de relever que ce type de clause a été invalidé par l’Autorité de la concurrence à l’occasion d’une procédure ouverte contre la plateforme de réservation Booking.com : ADLC, 21 avril 2015, n° 15-D-06, ce qui a entrainé u engagement de Booking.com sur ses conditions.
[4] CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 21 juin 2017, n° 15/18784.
[5] En application duquel, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.