Pratiques restrictives de concurrence: les enseignements de l’arrêt Expedia (1)

Par Eve Renaud-Chouraqui

Une plateforme d’intermédiation peut-elle opposer au ministre chargé de l’économie la clause attributive de juridiction et l’application d’une loi étrangère contractuellement convenue avec ses entreprises clientes, dans le cadre d’une action fondée sur les pratiques restrictives de concurrence ?

Une réponse négative à cette question a été donnée par l’arrêt rendu par la Cour de cassation dans l’affaire Expedia[1].

Les faits de l’espèce étaient les suivants.

Dans le cadre d’une enquête menée en 2011 par la DGCCRF, le groupe Expedia avait été contraint de communiquer les contrats signés par les sociétés de son groupe[2] avec les hôtels se référençant au travers de leurs plateformes.

Ces contrats comprenaient des clauses jugées contraires à l’ancien article L 442-6 du code de commerce en application duquel :

• les clauses permettant de bénéficier automatiquement de conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes sont nulles,
• sont prohibées les clauses imposant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

Les contrats contenaient :

• une clause attributive de compétence au profit des juridictions anglaises;
• une soumission du contrat à la loi anglaise.

Dans le prolongement de cette enquête, le ministre de l’économie a fait assigner le groupe Expedia aux fins d’obtenir la nullité des clauses litigieuses, l’injonction de cessation des pratiques et la condamnation au paiement d’une amende civile de 2 millions d’euros.

En première instance, le Tribunal de commerce de Paris a dit :

• qu’il était compétent pour connaitre du litige ;
• que la loi applicable aux contrats visés dans l’assignation était la loi anglaise, considérant que l’article L 442-6 du code de commerce n’était pas une disposition dont l’inobservation était nécessaire pour « la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays, au point de régir impérativement la situation quelle que soit la loi applicable et de constituer une lois de police ».

1. La question de la juridiction compétente

Par arrêt du 21 juin 2017, la Cour d’appel de Paris a confirmé le jugement entrepris déclarant compétentes les juridictions françaises.

Elle a rappelé que :

• « la clause attributive de juridiction désignant le for anglais dans les contrats litigieux ne liait pas le ministre de l’économie dans le cadre de son action aux fins de cessation des pratiques restrictives de concurrence sur le fondement de l’article L 442-6 du code de commerce» ;
• « l’action du ministre de l’économie était de nature délictuelle, le litige principal étant fondé non pas sur une violation d’une obligation délictuelle, mais sur l’obligation légale prévue à l’article L 442-6 du code de commerce» ;
• « les clauses attributives de juridictions sont inopposables au ministre de l’économie, qui n’est pas partie au litige et dont l’action relève de la défense de l’ordre public».

En application du Règlement Bruxelles I (et notamment son article 5 prévoyant des règles de compétences spéciales), la Cour d’appel a considéré que :

• l’action autonome du ministre de l’économie aux fins de cessation des pratiques restrictives de concurrence et aux fins d’annulation des contrats qui en sont le support revêt la nature d’une action en responsabilité quasi-délictuelle;
• en application de l’article 5.3 du Règlement Bruxelles I, la compétence est celle du tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire ;

En l’espèce, les hôtels signataires des contrats et victimes des pratiques dénoncées étant situées sur le territoire français, le lieu de survenance du dommage est la France, de sorte que les juridictions françaises sont compétentes.

2. La question de la loi applicable

La Cour d’appel de Paris a réformé le jugement entrepris ayant considéré que la loi anglaise était applicable.

La Cour a rappelé que :

• l’action du ministre de l’économie n’est pas une action indemnitaire fondée sur un manquement aux obligations contractuelles mais une action publique fondée sur le comportement fautif d’une des parties à la relation commerciale ayant consisté à violer une disposition légale (article L 442-6 du code de commerce) ;
• l’objet de la procédure relève de la matière contractuelle et de l’application du règlement Rome II du 11 juillet 2017 ;
• en application de l’article 14.1 de ce Règlement, le ministre, tiers au contrat, ne peut être considéré comme ayant librement consenti à cette clause, de sorte que la clause désignant la loi anglaise lui est inopposable et inapplicable au litige.

• poursuit : « à titre surabondant, à supposer même que la règle de conflit aboutirait à la désignation d’une loi étrangère, à partir du moment où l’action du ministre est portée devant une juridiction française, les lois de police s’appliquent »;
• pour en conclure : « l’article L 442-6 du code de commerce prévoit que les dispositions impératives dont le respect est jugé crucial pour la préservation d’une certaine égalité des armes et loyauté entre partenaires économiques et s’avèrent donc indispensables pour l’organisation économique et sociale. Le régime spécifique commun à ces délits civils (…) caractérisé par l’intervention du ministre de l’économique pour la défense de l’ordre public, et les instruments juridiques dont celui-ci dispose, notamment pour demander le prononcé de sanctions civiles, illustrent l’importance que les pouvoirs publics accordent à ces dispositions. Il s’agit donc de lois de police qui s’imposent au juge du for, même si la loi applicable est une loi étrangère».

La Cour de cassation a confirmé ce point dans son arrêt considérant :

3. Les enseignements de cet arrêt

Il peut être tiré les enseignements suivants de cet arrêt :

• les dispositions de l’article L 442-6 du code de commerce revêtent une importance particulière dans la préservation de l’égalité des armes et la loyauté des relations entre partenaires économiques. Elles constituent un outil de régulation fondamental des relations entre les opérateurs économiques ;
• en qualité de régulateur « ex post », le ministre de l’économie a un rôle prépondérant dans l’analyse et la cessation des pratiques restrictives de concurrence, ainsi qu’il en découle des prérogatives qui lui suit données en application de l’article L 442-6 du code de commerce ;
• ce rôle prépondérant justifie que son action judiciaire soit « protégée » et que ne puisse lui être opposé des clauses contractuelles (relevant d’un droit privé) visant à contourner indirectement ses pouvoirs d’actions aux fins de sanctions.

Ces enseignements, particulièrement importants, devront être pris en compte, en amont, dans la gestion des risques découlant de la mise en œuvre de certaines conditions contractuelles, car ils peuvent, en aval, influer la stratégie de défense, tant des entreprises que des plateformes d’intermédiation.

Ils sont également particulièrement intéressants à la lumière du contexte actuel d’appel à régulation des plateformes numériques.

L’arrêt rendu est également particulièrement enrichissant concernant l’analyse de la pratique restrictive de concurrence dénoncée et sa possible sanction au travers de la notion de déséquilibre significatif.

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[1] https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000042128279/

[2] Expedia France, Travelscape, Hotels.com.