Par Haas Avocats
Souvent délaissé au profit d’autres blocs de réglementations, le droit de la concurrence est pourtant crucial dans la gestion de risques des entreprises de toute taille et de toute nature.Il doit faire partie des préoccupations majeures des entreprises, tout secteur d’activité confondu.
Réaliser un audit en droit de la concurrence participe à la fois de cette gestion de risques et de la préservation de l’avantage concurrentiel de l’entreprise, dans un contexte économique marqué par une compétition féroce entre les acteurs d’un marché.
Le droit de la concurrence : qu’est-ce que c’est ?
Le droit de la concurrence est un ensemble de règles visant à préserver une concurrence libre et non faussée entre les acteurs économiques.
Ces règles sont établies au niveau européen au sein du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) – aux articles 101 et 102, ainsi qu’au niveau national, au sein du code de commerce.
On distingue traditionnellement :
- Les pratiques anticoncurrentielles visant à sanctionner le comportement fautif d’un acteur sur un marché et consistant principalement dans les deux grandes pratiques suivantes :
- L’entente : toute pratique concertée entre des entreprises concurrentes ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de fausser ou de restreindre la concurrence sur un marché de produits et de services donné (ententes tarifaires, répartition de marché, etc..) ;
- L’abus de position dominante: toute pratique d’un acteur en situation de domination d’un marché de produits et de services donné visant à éliminer ses concurrents ou abuser de sa position (éviction, dénigrement, prix prédateurs, discrimination, etc…).
- Les pratiques restrictives de concurrence visant, quant à elles, à sanctionner des pratiques « abusives » au sein d’un contrat. Ces pratiques listées à l’article L442-1 du code de commerce sont les suivantes :
- L’obtention d’un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné ;
- La soumission à un déséquilibre significatif ;
- L’imposition de pénalités logistiques non conformes au code de commerce ;
- La mise en place de prix, délais de paiement, conditions de vente ou d’achat discriminatoires ou non justifiées par des contreparties réelles ;
- Le fait de mener des négociations commerciales de mauvaise foi ;
- Le fait de rompre brutalement une relation commerciale établie ;
- Le fait de ne pas respecter les obligations de transparence imposées par le Règlement « Platform to Business » du 20 juin 2019.
A ces deux grandes catégories d’infractions, s’ajoutent également les règles relatives au droit de la distribution et au droit de la responsabilité civile délictuelle avec la concurrence déloyale et parasitaire.
Ces pratiques sont particulièrement risquées pour les entreprises eu égard aux sanctions associées :
- Les pratiques anticoncurrentielles sont sanctionnées par une amende pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires mondial HT;- Tandis que les pratiques restrictives de concurrence sont sanctionnées par une amende pouvant aller jusqu’à 5% du chiffre d’affaires HT réalisé en France par l’entreprise ou une amende forfaitaire de 5 millions d’euros.
C’est quoi un audit en droit de la concurrence ?
L’audit en droit de la concurrence est une analyse et une cartographie des différents risques auxquels s’expose potentiellement l’entreprise.
Il permet d’avoir une vue globale et à 360 degrés afin de mettre en œuvre les éventuelles mesures de remédiation nécessaires.
Sont ainsi analysées :
- La position de l’entreprise sur le marché de produits et services considérés. L’analyse de celle-ci ne dépend pas uniquement des parts de marché qu’elle détient, mais également d’un ensemble de critères complémentaires.
Cette définition de la position de l’entreprise induira, si une situation de domination est caractérisée, une gestion de risques spécifique et une conformité dédiée ;
- Les contrats de l’entreprise afin :
Dans le cadre de ses relations avec ses fournisseurs : contrat d’achat, contrat de partenariat, conditions générales de vente, etc …
Dans le cadre de ses relations avec ses distributeurs : étude de la validité du mode de distribution choisi par l’entreprise (franchise, distribution sélective, distribution exclusive, distribution digitale, etc…) ;
- d’analyser de manière plus spécifique :
certaines clauses à risque : clause de non-concurrence, clause de non-sollicitation, clause encadrant la possibilité de revendre sur internet, etc…
les clauses relatives à la sortie de contrat et à la rupture de la relation contractuelle.
A l’issue de ce travail d’analyse, une cartographie des principaux risques sera établie, laquelle sera, pour l’entreprise, le T0 de sa conformité et de sa documentation préjudicielle.
A quoi sert un audit en droit de la concurrence ?
L’audit en droit de la concurrence est l’outil indispensable pour sécuriser ses contrats et les pratiques commerciales de l’entreprise au regard du droit de la concurrence.
Il permet également d’identifier les éventuels besoins de formation dédiée aux règles applicables pour les équipes juridiques, achat ou commerciales.
Il permet enfin de renforcer, en interne, la gestion des risques liés à la pratique contractuelle de l’entreprise.
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