Par Gérard Haas, Fleur Nougaret-Fisher et Irène Corne
Qu’elles soient passionnées, déchirantes, romantiques, ou brûlantes, les correspondances amoureuses deviennent avant tout électroniques et numériques, ce qui soulève des questions sur leur confidentialité et leur accessibilité.
À ce titre, il convient de s’arrêter sur l’arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’homme, le 7 septembre 2021. Selon la Cour, la production par un conjoint de messages électroniques échangés par son épouse sur un site de rencontres dans le cadre d’une procédure de divorce n’est pas attentatoire au droit au respect de la vie privée, au motif qu’elle n’intervient que dans le cadre d’une procédure dont l’accès au public est restreint.
La jurisprudence française a une approche similaire à celle de la CEDH puisqu’elle soumet la recevabilité de la preuve à deux conditions, l'une tenant à la proportionnalité des intérêts en présence et l'autre à l'absence de violence et de fraude.
Le droit à la preuve est un droit fondamental protégé par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Toutefois, l’article 9 du Code de procédure civile pose le principe de la licéité de la preuve. En application de ce principe, toute preuve obtenue par un procédé déloyal est irrecevable en justice[1].
En effet, le droit à la preuve n’est pas absolu et peut être limité par d’autres droits fondamentaux, tel que le droit au respect de sa vie privée.
Celui-ci est protégé par l’article 8 de la CESDH, par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen[2] ainsi que par l’article 9 du Code civil.
De ce droit au respect de la vie privée découle le droit au secret de la correspondance qui est également constitutionnellement protégé[3].
Ainsi, le droit à la preuve d’un époux ne peut justifier la production de correspondances de son conjoint portant atteinte à la vie privée qu'à la condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi[4] ou aux intérêts antinomiques en présence[5].
Outre la balance des intérêts en présence, il faut que l’époux se soit procuré ces échanges sans fraude ni violence.
En matière de divorce, si la preuve peut être rapportée par tout moyen (article 259 du Code civil), un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aurait obtenu par violence ou fraude[6].
Si cette règle s’est longtemps appliquée aux lettres et journaux intimes, elle s’applique désormais aux supports électroniques tels que les téléphones et ordinateurs.
Le cas des SMS
La production par un époux de SMS reçus par son conjoint sur son téléphone professionnel pour prouver un adultère ne peut pas être écartée au seul motif que les SMS relèvent du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la vie privée. En effet, il faut, pour ce faire, que le juge constate qu'ils ont été obtenus par violence ou fraude[7].
La solution retenue est identique même lorsque le téléphone portable n’appartient pas au conjoint mais à un tiers. Ainsi, il a été jugé que le comportement de l'épouse suspicieuse, qui consulte le téléphone portable, non de son mari, mais d'un tiers, à son insu, ne peut être jugé comme déloyal dans les rapports entre les époux[8].
Le cas des appels
En revanche, lorsqu’elles sont enregistrées à l’insu de la personne, les communications téléphoniques ont un caractère illicite[9].
De ce fait, doit être écarté des débats le procès-verbal de constat d'huissier transcrivant les enregistrements effectués par la femme des conversations téléphoniques de son mari avec des tierces personnes, de telles interceptions constituant un procédé déloyal[10].
Le cas des mails
De même que les SMS, le juge ne peut rejeter comme mode de preuve les courriels adressés de l’ordinateur au motif que la lecture a été faite à l'insu de leur destinataire et que cela constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne, sans constater qu'ils ont été obtenus par violence ou par fraude.
Par conséquent, si l'ordinateur consulté est l'ordinateur familial sans code d'accès verrouillé, le juge considère que les preuves recueillies par un époux sont recevables[11].
De même, si l'ordinateur familial mémorise la boîte mail ainsi que le mot de passe de l'épouse et que l'époux peut consulter les messages figurant dans cette boîte mail sans effraction, alors la production des courriels adressés à partir de la boîte mail personnelle de l'épouse est recevable[12].
Les juges ont également admis la preuve d'un divorce pour faute grâce à l'analyse du disque dur de l'ordinateur qui se trouvait dans la chambre du mari qui avait quitté le domicile conjugal[13].
En revanche, il a été jugé que constituent des procédés frauduleux les pratiques mettant en place des logiciels pour espionner et surveiller les sites consultés par son conjoint, ainsi que pour capter ses conversations ou échanges vidéo à son insu[14].
Le cas des réseaux sociaux
La production d'une conversation publiée sur Facebook par l'époux lui-même, est dépouillée de caractère privé, et ne constitue pas, dès lors, une preuve obtenue par fraude.
En effet, les juges relèvent que l’utilisateur dispose des outils nécessaires sous l'onglet "confidentialité" de son compte pour en restreindre ou non son accès : ouverture à tout public ou seulement à des amis. Aussi, si l'épouse ne justifie pas avoir configuré son compte de manière à en restreindre l’accès, notamment à son époux, les juges considèrent que les données auxquelles l'époux avait eu accès avaient été dépourvues de leur caractère privé par l'épouse lors de leur publication sur un réseau social[15].
Ainsi, le critère primordial retenu par la jurisprudence française est celui de « l’insu ». Si l’époux accède à des communications et que son conjoint sait que ces correspondances sont facilement accessibles par ce dernier, alors la preuve sera jugée loyale et admissible.
Si l’approche de la Cour européenne des droits de l’homme est similaire, elle rajoute néanmoins une condition supplémentaire : il faut que la procédure bénéficie d’une publicité limitée.
La jurisprudence européenne est donc légèrement plus protectrice de l’intimité de la vie privée que la jurisprudence française en ce qui concerne l’administration de la preuve entre époux.
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[1] Cass. ass. plén. 7-1-2011 n° 09-14.316 et 09-14.667
[2] Cons. const. 23 juill. 1999, n°99-416
[3] Cons. const. 2 mars 2004, n°2004-492
[4] Cass. 1e civ. 25-2-2016 n° 15-12.403
[5] Cass. com. 20-9-2017 n° 16-13.082
[6] Article 259-1 du Code civil
[7] Cass. 1e civ. 17-6-2009 n° 07-21.796
[8] CA Pau, 10-04-2012, n° 12/1673
[9] Crim. 3 mars 1982
[10] CA Paris, 3, 2, 24-04-2013, n° 12/20200
[11] CA Lyon, 07-02-2011, n° 09/06238
[12] CA Paris, 3, 3, 14-04-2016, n° 14/15188
[13] Aix-en-Provence, 6 mai 2010.
[14] CA Versailles, 25-03-2010, n° 09/03180
[15] CA Versailles, 13-11-2014, n° 13/08736