Par Gérard HAAS et Olivier PREVOST
Le nouveau Code de la commande publique entrera en vigueur le 1er avril 2019. L’impulsion du changement est lancée en 2016, par une disposition de la loi Sapin II (2016-1691[1]) qui prévoyait deux ans pour légiférer par ordonnance. C’est ainsi que la fin de l’année 2018 voit la parution d’une ordonnance (2018-1074[2]) et d’un décret (2018-1075[3]) portant sur la création d’un Code de la commande publique.
La commande publique concerne les marchés publics et les contrats de concession. La notion de commande publique comprend l’achat de prestations par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice auprès d’un opérateur économique et la dévolution, par ceux-ci, à un tel opérateur d’exploiter un ouvrage ou un service.
La première partie du Code porte sur les définitions et le champ d’application, la seconde est consacrée aux marchés publics et la troisième traite des contrats de concessions. Une volonté de pédagogie irrigue le plan de ce code. En témoigne la seconde partie, au sein de laquelle le livre 1er présente les étapes de l’existence d’un marché public « selon la chronologie de la vie du contrat[4] », comme l’explique Agnès Pannier-Runacher, secrétaire d’État auprès de Bruno Le Maire, ministre de l’Économie et des Finances.
Ainsi, et conformément aux exigences du droit européen, le Code distingue les marchés publics des contrats de concession. Cette division présente également un autre atout : « la maintenance sera plus aisée avec deux parties séparées » comme le présente Laure Bédier, directrice des affaires juridiques de Bercy[5].
Le Code de la commande publique est composé de 1747 articles. Selon Bercy, cet important volume est dû à la réunion de 30 textes. En outre, le Code intègre les apports jurisprudentiels aux mesures éparses déjà existantes. Parmi ces récents ajouts figurent certains principes, comme par exemple l’application du principe de continuité aux contrats qui ont pour objet l’exécution d’un service public, ou le pouvoir de modification et de résiliation unilatérale du contrat[6].
La structure du Code a été pensée pour laisser place à l’évolutivité, tout en préservant la lisibilité de l’ensemble. En effet, la commande publique représentait 8% du PIB en 2016, pour un total avoisinant les 200 milliards d’euros par an. Ces chiffres expliquent l’effervescence du législateur autour du sujet, avec de nombreuses modifications à venir.
En effet, dès décembre 2018, le Code a été révisé pour y ajouter les mesures issues du décret 2018-1225[7] qui prévoit que pour une période expérimentale de 3 ans, il est possible de « passer un marché public, y compris un marché public de défense ou de sécurité, négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants ».
Par ailleurs, la loi PACTE[8], sous réserve de son acceptation en la forme par le Parlement, prévoit par la modification de l’article L. 2192-1 du Code de la commande publique que « les titulaires de marchés conclus avec l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics, ainsi que leurs sous-traitants admis au paiement direct, transmettent leurs factures sous forme électronique ». Ainsi, cette modification permettant l’usage de la facturation électronique pourra trouver sa place dans le récent Code de la commande publique.
Si l’entrée en vigueur est prévue pour le 1er avril 2019, il y a toutefois certaines exceptions ! Le contrat de concession (avec application pour les contrats conclus avant le 1er avril 2016) est d’ores et déjà concerné par la possibilité d’être résilié[9] ou « modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence[10] ». Il en va de même des délais de paiement pour les sommes dues aux titulaires de l’ensemble des contrats de la commande publique[11] (quand ce délai court à compter du 1er mai 2013).
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[1] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique - Article 38
[2] Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique
[3] Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique
[4] Le code de la commande publique entrera en vigueur le 1er avril 2019, 27 novembre 2018, Ministère de l'Économie, des Finances, de l'Action et des Comptes publics
[5] Le Code de la commande publique enfin publié : ce qu'il faut en retenir, Sophie d'Auzon, www.lemoniteur.fr, 5 décembre 2018
[6] Article L6 du Code de la commande publique
[7] Décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique
[8] Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, 7 mars 2019
[9] Article L3136-6 du Code de la commande publique
[10] Article L3135-1 du Code de la commande publique
[11] Un nouveau Code pour les contrats de la commande publique, Roland Vandermeeren, BRDA 6/19