Par Thomas Lajudie
Par deux décisions du 6 novembre 2019[1], le Conseil d’Etat a franchi un pas important vers l’autorisation de la publicité par l’ensemble des professions réglementées.
Ces décisions ont été respectivement rendues au sujet des professions médicales et des chirurgiens-dentistes.
En l’espèce, un médecin et un chirurgien-dentiste avaient demandé l’abrogation des dispositions d’interdiction générale et absolue de la publicité pour leurs professions respectives. Ces demandes avaient été rejetées par la ministre des solidarités et de la santé. Les deux décisions de rejet ont fait l’objet d’une demande d’annulation pour excès de pouvoir par-devant le Conseil d’Etat.
Jusqu’à présent, les codes de déontologie respectifs des professions médicales[1] et des chirurgiens-dentistes[2], tous deux situés dans la partie réglementaire du code de la santé publique, interdisent de manière générale et absolue toute publicité directe ou indirecte au profit des membres de ces professions.
Le Conseil d’Etat considérait à cet égard que cette interdiction poursuivait un « objectif d'intérêt général de bonne information des patients et, par suite, de protection de la santé publique ».[3]
Or, cette interdiction générale et absolue a été sérieusement remise en cause, au regard du droit européen, par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans un arrêt du 4 mai 2017.
Par cet arrêt, la CJUE a estimé qu’une disposition quasi-identique du droit interne belge qui interdit de manière générale et absolue aux chirurgiens-dentistes de faire de la publicité était incompatible avec :
Au regard de la Directive 2000/31 comme de l’article 56 TFUE, c’est le caractère général et absolu de l’interdiction qui posait problème.
La CJUE considère que les objectifs avancés pour justifier l’interdiction, à savoir la protection de la santé et de dignité de la profession de dentiste « pourraient être atteints au moyen de mesures moins restrictives encadrant, le cas échéant de manière étroite, les formes et les modalités que peuvent valablement revêtir les outils de communication utilisés par les dentistes, sans pour autant leur interdire de manière générale et absolue toute forme de publicité. »[4]
Les textes européens, tels qu’interprétés par la CJUE, ne doivent donc pas être interprétés comme autorisant de manière générale et absolue la publicité pour le compte des professions réglementées.
La publicité pour les professions réglementées peut être encadrée, par exemple par l’élaboration de codes de conduite, afin de préciser les informations pouvant être données à des fins de communication commerciale dans le respect des objectifs à mettre en balance, comme la protection de la santé publique[5].
Le Conseil d’Etat, dans ses deux décisions, n’a eu d’autre choix que de reprendre le raisonnement de la CJUE et d’annuler les décisions de rejet de demande d’abrogation des dispositions réglementaires d’interdiction générale et absolue de la publicité pour les professions médicales et des chirurgiens-dentistes.
Afin de compléter le vide juridique qui sera laissé à la suite de l’abrogation de ces dispositions, un encadrement des conditions de communication et de publicité est en cours de rédaction au sein des ordres concernés.
Durant la période transitoire, les professionnels n’ont cependant pas le champ libre pour procéder à toute campagne publicitaire. Ils doivent se conformer aux règles déontologiques qui encadrent leur profession.
Considérant que la réglementation prévoyait jusqu’à présent une interdiction générale et absolue, il n’est pas possible de se fonder sur la jurisprudence pour savoir si tel type de publicité est conforme aux règles applicables.
Les professions réglementées concernées par une interdiction générale et absolue de publicité sont donc invitées à la plus grande prudence dans la mise en œuvre d’actions de communication dans l’attente de l’adoption des nouvelles règles.
Dès leur publication, il sera nécessaire de réaliser une analyse approfondie des conditions dans lesquelles la publicité sera possible, afin de tirer le meilleur parti de cette opportunité.
Le pôle E-santé du cabinet HAAS Avocats pourra accompagner les professionnels souhaitant communiquer efficacement et dans le respect des règles légales et déontologiques.
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[1] Article R4127-19 du code de la santé publique
[2] Articles R4127-215 et R4127-225 du code de la santé publique
[3] CE 4 mai 2016, n° 383548 au sujet de l’article R. 4127-19 du code de la santé publique concernant les médecins
[4] Ibid, para. 75
[5] Ce type d’encadrement est encouragé à l’article 8.2. de la Directive 2000/31 sur le commerce électronique