Par Stéphane Astier, Docteur en Droit, Avocat à la Cour, HAAS Avocats & Emmanuel Hennequin et Vincent Defeuillas, co-fondateurs du bureau d'étude Ecosave.
Les activités humaines peuvent-elles rester dans une logique de profit tout en s’engageant dans une démarche intrinsèquement respectueuse de l’environnement ? Notre réponse est oui, et elle passe par ce que nous nommons l’ecology by design : une vision entrepreneuriale qui, de la conception aux méthodes de production, inscrit sa performance économique dans un rapport repensé à la ressource (gisements, consommation) et vise la durabilité : durabilité des activités par la minimisation voire la suppression de leur impact environnemental, durabilité encore par la diversification de leurs sources de revenus.
Orienter le progrès est la clé. Nous, praticiens du droit du digital, de la propriété intellectuelle et du droit de l’environnement, mettons au quotidien nos compétences au service de tous ceux qui créent, innovent, produisent, commercialisent.
Créer, innover, produire, commercialiser : à chacune de ces étapes, la prise en compte de l’environnement dans ces décisions s’avère hautement stratégique. Demain, et c’est notre conviction à l’ère des tensions climatiques et de l’économie dite « circulaire », c’est dans cette prise en compte que réside pour vous un puissant levier de progrès et de performance économique, mais aussi un moteur éthique de l’innovation. Une nouvelle forme de gouvernance. Et l’image de l’activité change d’allure.
Dans ce contexte du « monde d’après », il appert que si participer à la construction de ce nouveau concept d’ecology by design relève d’une forme de sacerdoce, c’est bien dans la définition de solutions concrètes, pragmatiques et innovantes aux côtés de nos clients que nous trouverons la substantifique moelle, l’essence même de cette mutation aussi souhaitable que vitale. L’heure est à la définition d’un nouveau champ des possibles, une voie alternative au no future agité par les uns ou à l’anti progrès que tentent d’imposer les autres.
Pour ce faire, le droit doit être perçu comme un levier essentiel, un outil mis au service de cette proposition globale, positive et résolument optimiste.
Faire de la règlementation environnementale une opportunité et non une contrainte
Le droit ne peut plus se résumer à ce cadre de contrainte dont les opérateurs économiques ressentent la pression : depuis le milieu des années 1970, inutile de le nier, les activités de production sont en France la cible de législations environnementales et d’un cadre textuel européen au sein desquels la gestion du risque et la compensation/suppression de l’impact représentent des enjeux cruciaux. Des premiers grands textes nationaux, telle la loi n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux Installations Classées pour la Protection de l’Environnement (ICPE), jusqu’aux récentes directives piliers du cadre européen de l’environnement, le vent souffle : de la TPE au groupe, tous secteurs d’activité confondus, la règle a mis les exploitants face à des obligations et responsabilités en évolution permanente, une complexité source d’insécurité juridique et de blocages.
La loi constitutionnelle du 1er mars 2005 a marqué un premier tournant en intégrant la Charte de l’environnement à la constitution française de 1958 à laquelle le texte ajoute deux principes majeurs :
- Un principe individuel : le devoir, pour chaque personne, de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement ;
- Un principe gouvernemental : le principe de précaution, consacré par le sommet de Rio de 1992 et imposant aux pouvoirs publics une approche anticipatrice de la gestion du risque environnemental, à un coût économiquement acceptable, et indépendante du niveau de connaissances et de certitudes acquises.
En 2014, la directive 2014/95/UE a créé une nouvelle obligation pour les entreprises européennes, celle du reporting des informations dites « extra-financières ». La transposition de cette directive en 2017 a donné lieu à la création de la Responsabilité Sociétale des Entreprises (RSE). Ainsi, l’article L.225-102-1 du code de commerce impose-t-il par exemple aux sociétés anonymes dont le chiffre d’affaires excède un certain seuil d’intégrer à leur rapport de gestion les conséquences sociales et environnementales de son activité.
En 2019, c’est la loi PACTE qui impose de sortir l’environnement des rapports de gestion pour en faire un enjeu : toutes les sociétés doivent désormais prendre en compte cette dimension essentielle dans leur activité.
Evoquons également la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire dite loi anti-gaspi qui incite à limiter les invendus. La mise en décharge et l’incinération des produits non alimentaires invendus devient interdite et impose aux entreprises de donner ou recycler leurs produits invendus. Observons encore que cette loi importante ne s’applique pas seulement au secteur privé. Son article 55 impose ainsi aux acteurs publics de privilégier systématiquement les biens issus du réemploi ou intégrant des matières recyclées. Le décret n°2021-254 du 9 mars 2021 prévoit ainsi qu’au moins 20% de l’équipement informatique acquis par les acteurs publics devra être issu du recyclage.
Une vraie réflexion est ainsi à mener sur la notion même de déchet, ce dont témoignent les récentes évolutions du droit. La directive IED 2010/75/UE, emblématique, impose le respect de valeurs limites d’émission (VLE) ainsi que l’utilisation rationnelle de l’énergie et des ressources : rien que de très classique dans un contexte de tension climatique… mais la directive oriente également vers une série de bonnes pratiques : ces dernières doivent déboucher sur une production réduite de déchets et leur réutilisation dans le cadre des procédés industriels.
Le déchet, hier source de coûts, peut aujourd’hui être appréhendé sous l’angle du résidu de production, synonyme de ressource. Le concept de sortie de statut de déchet (SSD) prescrit par la directive européenne « cadre » déchets 2008/98/CE (version actuelle UE 2018/851) qui prévoit via l’article L541-4-3 I du Code de l’Environnement – transposition exacte du texte Européen – qu’un déchet cesse d’être un déchet après avoir subi une opération de valorisation, recyclage ou préparation.
Faire de vos résidus une ressource ? Il faudra convaincre les pouvoirs publics, mobiliser les forces vives de l’innovation, mais le jeu en vaut la chandelle. Un projet à mûrir et dans lequel le droit a vocation à jouer un rôle fondamental. Pour toute activité ancienne actuelle ou à venir, s’ouvre alors un horizon économique nouveau.
Aujourd’hui, les agents économiques font face au mélange de la norme : le caractère contraignant de la règle se maintient, rappelons-le. Mais dans les textes se dessinent aussi les pistes qui permettent de repenser et donner perspective durable aux activités de demain.
Orienter l’innovation et non la contraindre
Les tenants de « l’ancienne économie » sont à la peine depuis plusieurs décennies dès lors qu’il s’agit d’activer pleinement l’économie circulaire, ne serait-ce que par une pleine utilisation des canaux du recyclage. Le même échec est constaté lorsqu’il s’agit de remplacer les « ressorts ultra carbonés » du monde de la finance, transformé en indomptable Léviathan. Sortir de l’hubris de l’ultra consommation, rappeler les règles de la thermodynamique aux tenants d’une croissance infinie dans monde qui ne l’est pas, ne saurait être un vœu pieu, encore moins une action inutile. Des solutions existent.
Force est aujourd’hui de constater que l’innovation apporte au niveau local une myriade de solutions déjà exploitables ou en devenir, et que c’est au travers de ces nouvelles activités ancrées dans les territoires que pourrait naître un courant fort sur ses bases ; un courant positif. Ce courant constitue à notre sens une opportunité pour, d’une part, infléchir les dérives du consumérisme aux travers « court-termistes » et, d’autre part, à offrir une alternative au radicalisme bloquant consistant à opposer l’innovation à l’écologie.
Cette voie médiane ouvre de belles perspectives nécessitant d’être soutenues sur un plan juridique. En rompant le lien entre les entreprises et les centrales d’incinération, la réglementation favorise en effet de nouvelles synergies. Celles-ci pourront par exemple être facilitées par l’émergence de plateformes permettant de mettre en relation les entreprises disposant de produits invendus ou de déchets avec celles qui souhaiteraient les réutiliser. Le droit des plateformes et plus généralement de l’intermédiation, la gestion des problématiques juridiques liées à la mobilité et à la contractualisation sur les aspects logistiques seront des aspects particulièrement importants à traiter pour accompagner et voir se développer ce type de projet.
Prenons un autre exemple.
Mise au service de l’économie circulaire, la blockchain a vocation à renforcer la traçabilité des composantes informatiques issues du réemploi ou du recyclage. La réglementation favoriserait ainsi l’émergence de solutions de marquage permettant de démontrer que l’ordinateur proposé est un ordinateur d’occasion ou qu’il contient des composantes recyclées. Le déploiement de référentiels et de labels pourrait être en outre envisagé afin de justifier du respect de ces nouvelles obligations.
Bien entendu, qu’il s’agisse des plateformes d’intermédiation ou des applications de marquage, lorsque la technologie est créée pour répondre à un besoin environnemental, elle devra veiller à limiter son empreinte écologique. Là encore des solutions existent comme par exemple dispositifs d’hébergement écoresponsables ou autres dispositifs visant à limiter l’empreinte écologique des technologies utilisées. Que dire également des incroyables perspectives de zéro déchet que nous offre la nature et ceux qui ont décidé de s’en inspirer à travers leurs projets d’innovation fondés sur le bio mimétisme ?
Qu’il s’agisse d’imaginer de nouveaux procédés de fabrication d’énergies durables, d’imiter la puissance régénératrice de la nature, ou de créer des applications permettant de tracer le parcours d’un déchet, l’innovation à visée environnementale pourra impliquer de recourir à de nouveaux modes de protection de la propriété intellectuelle. À titre d’exemple, les éditeurs de logiciel pourront décider d’ouvrir leur code au public en utilisant une licence libre. Cette ouverture pourra permettre le développement, par la communauté, de nouvelles fonctionnalités ou l’amélioration des fonctionnalités déjà existantes. En définissant stratégiquement leur politique de licence libre, les éditeurs pourront à la fois garantir l’ouverture de leur code et la protection de leur savoir-faire.
Troisième étape: l’ecology by design, un principe pour les gouverner tous
Le principe de l’ecology by design que nous vous proposons ici, consiste à orienter la transformation digitale en cours pour la mettre au service de l’environnement. Droit de l’environnement, droit des nouvelles technologies et de la propriété intellectuelle seront mis à contribution en tant que levier et éléments réactifs essentiels. Ce paradigme juridique n’est pas nouveau.
En effet, l’ecology by design s’inspire directement du privacy by design issu lui-même de l’article 25 du Règlement Général sur la Protection des données du 25 mai 2018 (RGPD) et du principe de security by design qui lui est souvent associé. Pour rappel, le principe de privacy by design impose d’intégrer la protection des données dès la conception d’un produit ou d’un service. L’objectif, ici, n’est pas seulement de garantir la conformité des projets innovants à la protection des données, mais de transformer durablement les usages en orientant le progrès vers la protection de la vie privée.
A côté du privacy by design, citons, le principe de security by design. Il consiste pour le concepteur d’un produit ou d’un service à inclure la notion de risque dans son projet dès la phase de conception. C'est donc un travail d'identification des vulnérabilités de l'objet ou du service qui est réalisée dès le commencement d’un projet. Citons enfin le principe de l’ethics by design, introduit il y a peu dans les réflexions sur l’intelligence artificielle et qui implique de questionner, d’un point de vue éthique, l’impact de toute technologie sur les structures sociétales culturelles et même écologiques.
L’ecology by design s’inscrit pleinement dans cette logique et tend à dépasser la dimension éthique dans la mesure où l’impératif climatique s’impose à tous, quelle que soit la culture et l’acception du Bien et du Mal qui la gouverne. Là où l’article 1833 du code civil français impose aux entreprises de prendre en considération les enjeux environnementaux dans leur activité, l’ecology by design propose une application chronologique en plaçant ces enjeux au cœur de leur réflexion projet et ce, dès la phase de conception.
Prendre la direction de l’ecology by design n’implique pas nécessairement une démarche de type lowtech et de décroissance. Au contraire, il s’agit de mener une véritable réflexion sur les moyens de produire autant, voire plus, en consommant moins, et induit par là-même de nombreuses pistes d’innovation nécessitant encadrement juridique, soutien à l’initiative, nouveaux modes d’intermédiation et de financement.
En conclusion
La matière juridique est le bras armé du futur de vos activités. Notre ecology by design est le nom de baptême que nous donnons aux leviers d’une performance à la fois environnementale et économique. Elle passe par la jonction des idées de ceux qui font et la technique juridique que nous déploierons au service de leurs projets.
Un cercle vertueux : création d’espaces d’intelligence partagée, de coopération et de partenariat entre acteurs voire filières, intermédiation, organisation de la traçabilité des produits, recherche de financements pour l’innovation, conversion du résidu de production en ressource et valeur, gestion des risques concurrentiels, assistance dans l’interaction des faiseurs avec les pouvoirs publics… Par la jonction de nos compétences, la réalisation de vos ambitions balisera le futur de vos activités et, au-delà d’elles, le futur des hommes.
Dans les prochaines semaines, nous esquisserons au fil d’une série d’échanges entre HAAS Avocats et les juristes-consultants du B.E. Eco SAVE des perspectives et modes opératoires. La naissance de ce concept d’ecology by design prend en effet tout son sens au contact du terrain et des multiples projets sur lesquels nous sommes amenés à travailler.
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