Big Tech x GAFA : 5 nouveaux projets de lois explosifs ont été déposés

Par Gérard Haas et Eve Renaud-Chouraqui

« A l’heure actuelle, les monopoles technologiques non réglementés ont trop de pouvoirs sur notre économie. Ils sont dans une position unique pour choisir les gagnants et les perdants, détruire les petites entreprises, augmenter les prix et mettre les gens au chômage. Notre programme uniformisera les règles du jeu et garantira que les monopôles technologiques les plus riches et les plus puissants respectent les mêmes règles que le reste d’entre nous ».

Cette citation provient de David CICILLINE (Membre du Congrès américain et Président du sous-comité anti-trust).

Son collège à la Chambre des représentants (et membre du sous-comité anti-trust également), David Buck, n’est pas tendre non plus à l’égard des GAFA, ce-dernier ayant indiqué :

« Les Big Tech ont abusé de leur domination sur le marché pour écraser leurs concurrents, censurer le discours et contrôler la façon dont nous voyons et comprenons le monde (…). Apple, Amazon, Facebook et Google ont privilégié le pouvoir sur l’innovation et ont nui aux entreprises et aux consommateurs américains. Ces sociétés ont maintenu un pouvoir de monopole sur le marché en ligne en recourant à divers comportements anti-concurrentiels pour étouffer la concurrence. Cette législation [les 5 projets de lois déposés] brise le pouvoir monopolistique des Big Tech leur permettant de contrôler ce que les Américains voient et disent en ligne et favorise un marché en ligne qui encourage l’innovation et offre aux petites entreprises américaines des règles du jeu équitables. Ne rien faire n’est plus une option, nous devons agir maintenant ».

En quoi consistent ces 5 projets de lois ?

A titre liminaire, relevons que ceux-ci sont des projets bipartites (Républicains et Démocrates).

Le pack des 5 projets de lois vise à réduire la capacité de domination des Big Tech et à leur imposer des obligations afin de favoriser une concurrence libre et équitable :

• The “American Innovation and Choice Online Act”, lequel veut interdire les comportements discriminatoires de plateformes dominantes (notamment dans leurs pratiques de mise en avant de leurs services et de pouvoir de sélection dans le référencement ou la mise en avant de tels ou tels opérateurs concurrents) ;
• The “Platform Competition and Opportunity Act”, qui veut interdire l’acquisition de sociétés concurrentes qui pourraient constituer une menace, ou des acquisitions visant à étendre ou renforcer leur pouvoir de marché ;
• The “Ending Platform Monopolies Act”, qui vise à restreindre la capacité des plateformes dominantes à tirer parti de leur capacité à contrôler plusieurs secteurs d’activités, via des pratiques d’auto-préférence ;
• The “Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching (ACCESS) Act”, lequel veut encourager la concurrence en ligne en abaissant les barrières à l’entrée sur le marché et le coût de changement pour les entreprises et les consommateurs (obligations d’interopérabilité et de portabilité des données) ;
• The “Merger Filing Fee Modernization Act”, mettant à jour les frais de dossier pour les fusions (non réévalués depuis 20 ans), afin de doter le Ministère de la Justice et la Federal Trade Commission des ressources nécessaires pour faire respecter les lois anti-trust.

Les thèmes et problématiques abordés sont similaires à ceux relevés en Europe, ayant abouti, en décembre 2020, aux projets de règlements « Digital Market Act » et « Digital Services Act ». On retrouve les grandes thématiques :

• d’interdiction de tout comportement aboutissant à de l’auto-préférence ou à l’application de conditions discriminatoires afin de mettre en avant les propres services des GAFA ;
• d’interopérabilité et de portabilité des données, afin de libérer la capacité des entreprises et des consommateurs à basculer, librement et sans contrainte, d’une plateforme à une autre ;
• de protection des consommateurs, via des obligations de transparence sur la collecte et l’utilisation de leurs données et l’éventuelle influence sur le référencement et la sélection opérée/proposée.

Seul le volet relatif au contrôle des acquisitions prédatrices (« killer acquisitions ») et des fusions de sociétés n’est pas directement abordé au sein du paquet européen.

Cette absence est actuellement un sujet de désaccord au sein de l’Union européenne dans le cadre de l’adoption par les Etats membres des projets de règlements.

En effet, l’Allemagne, la France et les Pays-Bas considèrent que les projets, s’ils constituent une première étape importante, ne sont pas assez ambitieux en matière de surveillance et de rachat des start-up.

Or, ce volet est un élément stratégique de la puissance dominatrice des GAFA, lesquelles ont petit à petit réussi au gré des opérations de rachats à :

• limiter la concurrence ;
• développer leurs services et, partant, verrouiller l’utilisateur dans une expérience globale ;
• consolider leur pouvoir de domination.

Relevons le nombre d’acquisitions réalisées par les GAFA[1] :

Ces cinq projets de lois ne font toutefois pas pleinement consensus aux Etats-Unis :

• en premier lieu, naturellement auprès des GAFA eux-mêmes, qui ont réagi au travers de la « Computer & Communications Industry Association (CCIA) », en sollicitant des auditions sur ces projets ;

• en second lieu, auprès de la Chambre de commerce américaine, dont le vice-président a indiqué :

« Des lois qui visent des entreprises spécifiques, au lieu de se concentrer sur des pratiques commerciales sont tout simplement de mauvaises politiques, sont fondamentalement injustes et pourraient être jugées anticonstitutionnelles ».

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Fort d’une expérience dans le domaine du droit de la concurrence et de la régulation économique, le cabinet Haas Avocats dispose d’un département dédié à l’analyse des pratiques anti-concurrentielles et restrictives de concurrence mises en œuvre dans le domaine du digital (analyse d’impact, actions de remédiation, gestion des risques, assistance devant l’Autorité de la concurrence et la DGCCRF et représentation devant les juridictions judiciaires).

Le Cabinet est naturellement à votre entière écoute pour toutes problématiques que vous pourriez rencontrer.

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[1] Selon la liste consultable sur Wikipédia.